Pourquoi les patrons s'assurent contre leurs propres décisions

Cette assurance porte un nom un peu sec, l'assurance des dirigeants, souvent désignée par son sigle anglais. Elle est l'un des contrats les plus étranges de tout l'univers de l'assurance, et l'un des plus mal compris. On imagine volontiers qu'il s'agit d'un privilège de nantis, un parachute doré de plus pour des puissants déjà bien protégés. C'est un contresens. Cette assurance est en réalité le rouage discret qui rend possible le capitalisme moderne, car elle assure une chose que rien d'autre n'assure, le fait que diriger soit en soi dangereux. Sans elle, aucune personne raisonnable et non fortunée n'accepterait la responsabilité personnelle qui accompagne la direction d'une entreprise, et c'est précisément cette responsabilité que ce numéro veut regarder en face.

Voici la thèse. La plupart des assurances couvrent des choses qui vous arrivent, un incendie, un vol, une maladie, un accident. L'assurance des dirigeants couvre une chose que vous faites, l'acte de décider. Elle assure votre propre jugement contre le risque d'être déclaré fautif. Cela la rend philosophiquement singulière et économiquement essentielle, car sans elle, la responsabilité personnelle attachée au pouvoir serait si effrayante que nul ne voudrait l'exercer. Cette assurance n'est pas un privilège, c'est le mécanisme qui rend vivable la séparation moderne entre ceux qui possèdent une entreprise et ceux qui la dirigent, la chose qui permet à une personne d'accepter d'être tenue pour personnellement responsable de décisions qui pourraient la ruiner.

Le filet sous le fil du pouvoir

Pour comprendre à quoi elle répond, il faut regarder l'architecture d'une entreprise moderne. Les propriétaires, les actionnaires, confient à des dirigeants le soin de décider en leur nom. Quand ces décisions tournent mal, le droit permet aux actionnaires, mais aussi aux régulateurs, aux salariés, aux créanciers, de poursuivre ces dirigeants personnellement, exposant leur patrimoine propre. Face à un tel risque, une personne rationnelle refuserait tout simplement le poste. L'assurance des dirigeants intervient précisément ici, l'entreprise souscrit un contrat qui prend en charge les frais de défense et les indemnités lorsque ses dirigeants sont poursuivis pour leur conduite dans l'exercice de leurs fonctions. C'est un filet tendu sous le fil du pouvoir, sans lequel personne n'oserait marcher sur le fil.

Mais ce filet a des trous, et ces trous sont l'essentiel. L'assurance des dirigeants couvre les erreurs de jugement, non la fraude délibérée ni l'enrichissement personnel, qui en sont exclus. Elle assure la décision honnête qui s'est révélée mauvaise, pas la malhonnêteté. Cette ligne de partage entre l'erreur de bonne foi et la faute intentionnelle est le champ de bataille permanent du contrat, car tribunaux et assureurs se disputent sans cesse de quel côté tombe tel acte précis. Là se joue la véritable nature de la garantie, elle protège celui qui s'est trompé en cherchant bien, pas celui qui a triché. Et dans sa forme la plus pure, la garantie dite de premier volet protège directement la personne quand l'entreprise ne peut plus l'indemniser, par exemple en cas de faillite, ultime parachute personnel du dirigeant quand tout le reste a cédé.

Cette architecture se lit en trois volets qui éclairent à qui va vraiment l'argent. Le premier protège la personne quand la société ne peut pas l'indemniser, c'est le parachute nu du dirigeant. Le deuxième rembourse la société lorsqu'elle a, elle, indemnisé ses dirigeants comme la loi ou ses statuts l'y autorisent. Le troisième couvre la société elle-même pour certaines réclamations qui la visent directement. Cette gradation dit une chose importante, la garantie n'est pas un bloc unique mais un empilement soigneusement ordonné, où l'on a prévu jusqu'au cas où l'entreprise a disparu et où seul le dirigeant, isolé, fait face à ses juges. C'est dans ce dernier cas, le plus dépouillé, que l'assurance des dirigeants montre sa vraie fonction, tenir debout la personne quand l'institution s'est effondrée.

Il faut comprendre pourquoi le droit tolère, voire encourage, cette protection. La plupart des systèmes juridiques reconnaissent une règle de prudence, souvent appelée règle du jugement d'affaires, qui protège le dirigeant ayant décidé de bonne foi, de manière informée et sans conflit d'intérêts, même si sa décision s'est révélée désastreuse. L'idée est qu'on ne peut juger une décision à son seul résultat, sous peine de punir la malchance autant que la faute et de dissuader toute prise de risque. L'assurance des dirigeants prolonge cette logique du droit, elle assure ce que la loi accepte déjà d'excuser, l'erreur honnête, et refuse de couvrir ce que la loi condamne, la fraude. Loin d'être une anomalie, la garantie est donc le miroir assurantiel d'un principe juridique ancien, celui qui distingue se tromper de mal agir.

Le filet a une autre limite, moins connue mais lourde de sens. Dans beaucoup de systèmes juridiques, on ne peut pas s'assurer contre ses propres amendes pénales ni contre certaines sanctions réglementaires, car il serait contraire à l'ordre public de pouvoir monnayer d'avance l'effacement de sa punition. L'assurance des dirigeants prend en charge les frais de défense et les indemnités civiles, mais elle s'arrête là où commence la peine que la société inflige pour punir. Cette limite confirme la logique d'ensemble, on peut assurer l'erreur, jamais la faute que la loi entend sanctionner dans la personne même du fautif. Le contrat épouse ainsi, jusque dans ses exclusions, la frontière morale entre se tromper et transgresser, et c'est cette fidélité à une ligne morale qui empêche l'assurance de devenir un permis d'agir sans conséquence.

Le courage ou l'imprudence

Ici surgit le paradoxe qui rend le sujet vivant. Assurer les décisions produit-il du courage ou de l'imprudence. Une première lecture y voit la condition du bon risque. Diriger exige des décisions audacieuses sous incertitude, et si chaque mauvais choix pouvait détruire personnellement celui qui l'a pris, les dirigeants se figeraient, fuiraient tout risque, refuseraient l'innovation. L'assurance des dirigeants permet à des personnes compétentes de décider avec fermeté, et en couvrant les frais de défense, elle protège aussi le dirigeant innocent contre la ruine que provoquerait un procès sans fondement. Elle achète du courage là où la peur produirait de la paralysie.

La lecture inverse est plus inquiète. Protéger les décideurs des conséquences de leurs décisions est la définition même de l'aléa moral, ce risque qu'une protection encourage le comportement qu'elle assure. Si le coût ruineux d'une mauvaise décision est ôté, cette décision est-elle prise avec le même soin. La garantie pourrait ainsi émousser la responsabilité, cette chose même qui est censée maintenir le pouvoir honnête. À cette tension s'ajoute une dimension systémique, le prix et la disponibilité de cette assurance varient fortement avec les tendances du contentieux, si bien que le coût d'être dirigeant monte et descend au gré de l'humeur des tribunaux. Lors des marchés durs, même les dirigeants les plus intègres peinent à se couvrir, et l'audace qu'on voulait protéger devient soudain hors de prix. La plus profonde des tensions est là, la société veut ses dirigeants à la fois audacieux et responsables, et cette assurance achète l'audace en adoucissant la responsabilité, un compromis inévitable au cœur du pouvoir des entreprises.

Ce compromis est rendu plus instable encore par une évolution du contentieux, le procès déclenché par l'événement. Le schéma est devenu familier, un fait survient, une cyberattaque, un défaut de produit, un scandale environnemental ou social, la valeur de l'action chute, et dans la foulée les actionnaires poursuivent les dirigeants en leur reprochant de ne pas avoir prévenu ou révélé le risque. Le dommage initial, quel qu'il soit, se double alors presque mécaniquement d'un litige contre les personnes qui décidaient. Chaque nouveau type de risque, en devenant un sujet d'attention publique, devient ainsi un nouveau motif de mise en cause des dirigeants, élargissant sans cesse le périmètre de ce contre quoi il faut s'assurer. L'assurance des dirigeants se retrouve à courir derrière une cible qui grossit à chaque crise, et son prix suit cette course.

Le prix mouvant de diriger

Ce dernier point mérite qu'on s'y arrête, car il relie cette assurance à un phénomène plus large. Les primes des dirigeants ont connu des années de flambée, portées par la multiplication des actions collectives d'actionnaires et par des contentieux déclenchés par le moindre événement, une chute de cours, une cyberattaque, un scandale. Puis elles se sont détendues quand la capacité est revenue sur le marché. Ce mouvement de balancier révèle une vérité gênante, le coût de diriger n'est pas fixe, il respire au rythme de la litigiosité de la société. Plus une société poursuit ses dirigeants, plus il devient cher de les assurer, donc plus il devient risqué et coûteux d'accepter de diriger, jusqu'au point où le vivier des personnes prêtes à prendre la responsabilité pourrait se réduire aux plus fortunées, celles qui peuvent absorber le risque sans filet.

On a vu ce balancier osciller récemment. Autour de 2019 à 2021, le marché de l'assurance des dirigeants a connu un durcissement marqué, sous l'effet d'une multiplication des actions collectives d'actionnaires et d'un afflux d'introductions en Bourse propices aux litiges, les primes grimpant fortement et la capacité se raréfiant, au point que certaines entreprises peinaient à trouver preneur. Puis, à partir de 2022, la concurrence est revenue et les tarifs se sont détendus presque aussi vite qu'ils avaient monté. Ce cycle rapide montre que le coût de diriger peut doubler puis refluer en quelques années sans que la compétence des dirigeants ait changé d'un iota, au seul gré de l'appétit des assureurs et de l'humeur des tribunaux. Le prix du courage, en somme, se fixe sur un marché aussi volatil que n'importe quel autre.

On mesure alors que cette assurance n'est pas un détail technique, elle est un baromètre du rapport qu'une société entretient avec ses élites dirigeantes. Quand la défiance monte et que les procès se multiplient, le prix du filet grimpe, et diriger redevient peu à peu ce qu'il était avant l'invention de cette garantie, un pari personnel réservé à ceux qui peuvent se permettre de perdre. La démocratisation de l'accès aux fonctions de direction, cette idée qu'un cadre talentueux mais sans fortune puisse mener une grande entreprise, repose en partie sur l'existence discrète de ce contrat.

La condition cachée du pouvoir

L'assurance des dirigeants révèle une vérité silencieuse sur le pouvoir, on ne parvient à convaincre quelqu'un d'accepter une grande responsabilité qu'en le protégeant d'une partie de son poids. Le contrat que les patrons souscrivent contre leurs propres décisions est la condition cachée pour que quiconque accepte de décider. Nous voulons des dirigeants responsables, mais nous savons obscurément qu'une responsabilité totale, sans filet, ne trouverait plus preneur, alors nous avons inventé le filet et nous préférons ne pas trop y penser.

Or le champ de ce dont un dirigeant peut être tenu personnellement responsable ne cesse de s'élargir, à la gouvernance cyber désormais imposée par la loi, aux déclarations climatiques, bientôt aux décisions confiées à des intelligences artificielles. La toile des motifs de poursuite s'étend, et cette assurance s'étire pour la suivre. La question qui s'ouvre est de savoir jusqu'où cet étirement peut aller, à partir de quel point le risque de diriger devient si vaste qu'aucun contrat ne peut plus l'absorber, et où diriger redevient, comme autrefois, un pari personnel que l'on gagne ou que l'on perd seul. Ce jour-là, la question ne sera plus de savoir comment s'assurer, mais qui acceptera encore de décider.