La perte d'exploitation anticipée, ou chiffrer une recette qui n'a jamais existé

Un chantier qui prend du retard coûte deux choses très différentes, et les confondre est l'erreur la plus commune sur un grand projet. La première est le surcoût de construction : il faut réparer, remonter, payer des équipes plus longtemps. La seconde est la recette que l'ouvrage aurait produite s'il était entré en service à la date prévue, et qu'il ne produira jamais. La police de dommages couvre la première. La garantie de perte d'exploitation anticipée, souvent désignée par son sigle anglais, couvre la seconde, et elle obéit à une logique qui n'est pas celle de la perte d'exploitation ordinaire.

La différence tient en une phrase : il n'y a pas d'historique. Une perte d'exploitation classique se calcule à partir des comptes de l'entreprise assurée, sur les mois qui précèdent le sinistre, et la difficulté porte sur les corrections à apporter à une tendance connue. Ici, l'ouvrage n'a jamais fonctionné, il n'existe aucun exercice de référence, et le montant se construit entièrement sur ce qui aurait dû se produire. On assure une hypothèse, ce qui suppose de la figer par écrit avant qu'un sinistre ne donne à chacun de bonnes raisons de la relire autrement.

D'où la place centrale de la date prévue de mise en service, qui est le pivot de toute la garantie. La perte se mesure comme l'écart entre cette date et la mise en service réelle, en ne retenant que le retard imputable au dommage garanti. Cette restriction est la source de presque tout le contentieux, parce qu'un grand projet est presque toujours déjà en retard quand le sinistre survient. Si le chantier accusait quatre mois de dérive pour des raisons d'approvisionnement, et qu'un incendie ajoute six mois, la garantie ne porte que sur les six mois. Il faut donc construire un calendrier contrefactuel, c'est-à-dire déterminer ce que serait devenu un chantier déjà en difficulté si l'incendie n'avait pas eu lieu, et ce calendrier se dispute d'autant plus qu'aucune des deux parties ne peut le prouver.

Le calcul de l'indemnité journalière repose ensuite sur une marge brute prévisionnelle, elle-même issue du plan d'affaires du projet. On y retrouve les mêmes questions que dans toute perte d'exploitation, avec un degré d'incertitude supérieur : quel prix de vente retenir, quelle montée en cadence, quel taux de disponibilité pour une installation neuve ? Les rédactions traitent ce point de deux façons opposées. Certaines renvoient au plan d'affaires déposé à la souscription, ce qui fige tout et rend le calcul mécanique, au prix d'une indemnité déconnectée du marché réel au moment du sinistre. D'autres retiennent les conditions économiques constatées, ce qui est plus juste et ouvre un débat sans fin. Un producteur d'électricité dont le prix de marché a doublé entre la souscription et l'incendie ne défendra pas la même clause selon celle qu'il a signée.

Trois mécanismes bornent ensuite l'indemnité, et ils se cumulent. La franchise est temporelle et non monétaire : elle s'exprime en jours de retard, souvent trente à quatre-vingt-dix, et elle retranche les premiers jours, ceux qui coûtent le moins. La période d'indemnisation plafonne la durée pendant laquelle la perte se compte, douze ou dix-huit mois à partir de la mise en service prévue. Et la limite en montant s'applique par-dessus. L'articulation de ces trois bornes produit un effet contre-intuitif : sur un sinistre qui retarde de quarante jours un projet dont la franchise est de trente, l'indemnité ne porte que sur dix jours, alors même que le dommage matériel peut être considérable. Beaucoup de sinistres de construction n'ouvrent aucune indemnité de retard, non parce qu'ils sont légers, mais parce qu'ils sont rattrapables.

Une condition de fond est plus discrète et refuse davantage de dossiers que toutes les bornes réunies : la perte de recette doit résulter d'un dommage matériel lui-même garanti par la police. Un retard causé par la défaillance d'un fournisseur, par une grève, par un refus d'autorisation administrative ou par une pénurie de composants n'ouvre rien, parce qu'il n'y a pas de dommage matériel à l'origine. C'est le même principe qui gouverne la perte d'exploitation en général, et il est ici plus mordant, car les causes de retard d'un grand projet sont majoritairement immatérielles. La garantie est donc étroite par construction, et un maître d'ouvrage qui la lit comme une assurance contre le retard sera déçu au premier événement.

Reste la question de savoir qui est assuré, et elle n'a rien d'accessoire. La perte de recette est celle du maître d'ouvrage, alors que la police de chantier est souvent souscrite par l'entreprise générale, dont le préjudice de retard est d'une tout autre nature : ce sont des pénalités contractuelles, qu'il paie au maître d'ouvrage et qui ne sont pas une perte d'exploitation. Deux préjudices distincts naissent donc du même retard, l'un chez celui qui construit, l'autre chez celui qui exploitera, et ils ne se couvrent pas par la même clause. Sur un projet financé par emprunt, un troisième intervenant s'ajoute, le prêteur, qui exige d'ordinaire d'être désigné bénéficiaire de l'indemnité de retard, puisque c'est elle qui assure le service de la dette pendant que rien ne produit. La rédaction de la clause bénéficiaire décide alors de qui touche, et cette question se règle avant le sinistre ou ne se règle pas.