Les cinq leçons précédentes lisaient des clauses et des sinistres. Celle-ci se place avant : au moment où le souscripteur reçoit un dossier et doit savoir s'il peut le comprendre assez pour décider. Elle ne dit ni quelle clause choisir, ni quelle limite, quelle franchise ou quelle prime retenir : ces décisions appartiennent à chaque souscripteur, selon son appétit et son portefeuille, et l'observatoire n'en recommande aucune. Elle dit quelles informations rendent ces décisions possibles, et pourquoi chacune découle d'une disposition des clauses étudiées. Un dossier où elles manquent n'est pas un mauvais risque ; c'est un risque qu'on ne peut pas encore lire, et la première décision du souscripteur est alors de le dire.
Premier groupe de questions : le texte. Quelle clause de la famille LMA 5564 à 5567 porte la police, ou quelle clause maison, et dans quelle version, A ou B ? Si c'est une 5565, quels montants figurent aux paragraphes 2.1 et 2.2, puisqu'un champ resté entre accolades en fait une 5564 ? Les autres polices du programme, dommages, responsabilité, fraude, portent-elles une exclusion de guerre héritée ou une affirmation cyber, et laquelle s'applique quand deux polices répondent au même événement ? Le souscripteur cyber qui ignore ce que dit la police dommages de l'assuré ne sait pas ce qu'il garantit seul. Enfin, quel droit gouverne le contrat et quelle juridiction tranchera : l'affaire Merck a montré qu'une phrase se lit selon les règles d'interprétation du juge qui la lit.
Deuxième groupe : la géographie des systèmes. La réintégration de la 5567 et la clause d'attribution dépendent toutes deux de l'emplacement physique des systèmes. Le dossier doit donc dire dans quels pays se trouvent les centres de données de l'assuré, les régions de ses fournisseurs en nuage, les sites de secours vers lesquels basculent ses plans de continuité, et les systèmes de ses prestataires critiques : infogérance, paie, paiement, progiciel de gestion. Une réponse du type « en Europe » ne suffit pas, puisque l'État touché se constate pays par pays. Le cas de la leçon précédente l'a montré : un site de secours loué dans un autre pays peut déplacer une part du sinistre dans l'exclusion le jour même où il joue son rôle. La carte demandée est celle des machines, non celle des filiales.
Troisième groupe : la dépendance aux services essentiels des pays où l'assuré opère. Le 1.3 ne regarde pas le sinistre de l'assuré, il regarde l'état du pays. Un assuré peu attaqué peut voir sa perte exclue parce que le réseau électrique ou le système de paiement de son pays d'implantation est tombé sous une opération étatique. Le souscripteur demande donc dans quels pays l'activité dépend d'un service essentiel local, électricité, paiement, télécommunications, santé, et s'il existe une solution de repli hors de ces pays. C'est une question de risque politique au sens propre : elle porte sur l'exposition d'un pays à une opération étatique, et elle se lit avec les mêmes sources qu'un dossier de violence politique, tensions entre États, précédents d'attaques contre des infrastructures, attributions passées.
Quatrième groupe : le profil de l'assuré au regard des opérations étatiques. Certains secteurs sont des cibles naturelles : fournisseurs de la défense, énergie, administrations et leurs prestataires, opérateurs de télécommunications, éditeurs dont le logiciel est installé chez des milliers de clients, comme l'était le logiciel comptable par lequel NotPetya est entré. Le dossier dit si l'assuré appartient à l'un de ces secteurs, s'il a déjà subi un incident dont l'auteur présumé était un service d'État, et ce que son prestataire de réponse à incident avait conclu. Le souscripteur garde en tête la limite de ces informations : un service d'État peut agir sous la bannière d'un groupe criminel, un groupe criminel peut se faire passer pour un service d'État, et une attribution publique peut venir des mois plus tard, ou jamais.
Que faire des réponses ? Les écrire, avec leur date, dans la note de souscription, et écrire à côté la décision prise et ses raisons. La décision elle-même ne relève pas de cette leçon ; sa forme, si. Une note qui dit « la police porte la 5567A ; les serveurs sont en France et en Allemagne ; le progiciel est hébergé par un prestataire dans un pays voisin dont le réseau électrique est un service dont dépend l'activité ; voici la position retenue et pourquoi » pourra être relue après un sinistre et confrontée à ce qui s'est passé. Une note qui dit « exclusion de guerre standard » ne pourra pas l'être, parce qu'elle ne dit ni quel texte, ni quelle géographie, ni quelle raison. C'est la différence entre expliquer un risque et le souscrire : souscrire laisse une trace datée qu'on peut juger plus tard.
Le cours s'achève ici, sur le chemin qu'il a suivi : d'où viennent les clauses, ce que chacune exclut et garde, la géographie de l'État touché et de l'attribution, ce que les juges ont lu, un sinistre instruit dans l'ordre, et le dossier qui permet de souscrire en sachant ce qu'on signe. Sources : texte des clauses LMA 5564A à 5567B du 18 janvier 2023, publié par la Lloyd's Market Association et reproduit dans le comparateur de l'observatoire ; bulletin Y5381 du Lloyd's, 16 août 2022, exigence sur les systèmes situés hors des États touchés, recoupé par Kennedys et Clifford Chance ; affaires Merck et Mondelez, voir la quatrième leçon. Les exemples de cette leçon sont inventés.
Cas fabriqué pour la leçon. Un courtier présente le renouvellement d'un éditeur français de logiciels de paie, dont les clients sont pour un tiers des hôpitaux. La fiche de présentation indique « exclusion de guerre conforme aux standards du marché », « hébergement en Europe chez un grand fournisseur en nuage » et « plan de continuité testé chaque année ». Elle ne dit rien d'autre sur ces trois points. Le souscripteur a quarante-huit heures pour dire au courtier s'il peut instruire le dossier en l'état, et, sinon, ce qui lui manque.
Chacune des trois mentions est vraie peut-être, et aucune n'est lisible. « Conforme aux standards » ne dit ni quelle clause, ni quelle version, ni, si c'est une 5565, quels montants : or la différence entre une 5564 et une 5567 est toute la garantie des opérations étatiques. « En Europe » ne dit pas dans quels pays se trouvent les machines, alors que la réintégration de la 5567 et l'attribution se jouent pays par pays. « Testé chaque année » ne dit pas où se trouve le site de secours, et la leçon précédente a montré qu'une bascule peut déplacer une part du sinistre dans l'exclusion. Le profil ajoute une question propre à ce dossier : l'éditeur sert des hôpitaux, qui sont un service essentiel. S'il est atteint, il ne fera pas à lui seul un État touché, mais il appartient à une chaîne qu'une opération étatique peut viser. Le souscripteur répond donc au courtier par trois demandes précises, chacune rattachée à la disposition qui la justifie. Ce n'est ni un refus ni une recommandation de garantie : c'est le constat qu'en l'état, le dossier ne se lit pas.
- 01Le dossier dit la clause, sa version A ou B, les montants d'une 5565, et les exclusions de guerre des autres polices du programme.
- 02Il situe pays par pays les systèmes de l'assuré, ses sites de secours et ceux de ses prestataires critiques, parce que la 5567 et l'attribution en dépendent.
- 03Il dit de quels services essentiels locaux l'activité dépend : l'État touché se lit à l'échelle du pays, comme un risque politique.
- 04Les réponses et la décision s'écrivent, datées, dans la note de souscription, pour être relues après un sinistre ; la leçon ne recommande ni clause, ni limite, ni prime.