Pénalités de retard forfaitaires (liquidated damages)
Somme fixée d'avance que l'entrepreneur doit au maître d'ouvrage par jour ou semaine de retard. Dette contractuelle et non dommage matériel : ni la TRC ni l'ALOP ne la prennent en charge en principe.
Londres, 19 juillet 2021. La Cour suprême du Royaume-Uni juge, dans Triple Point v PTT, que les pénalités de retard courent jusqu'à la résiliation du contrat et restent dues après elle ; au-delà, le maître d'ouvrage revient au droit commun des dommages-intérêts. Six ans plus tôt, dans Cavendish v Makdessi (4 novembre 2015), la même cour avait remplacé le vieux critère de la « genuine pre-estimate of loss » : une clause n'est une pénalité nulle que si elle est sans proportion avec l'intérêt légitime de celui qui en bénéficie. Dans un contrat EPC, les liquidated damages sont le prix du temps. Le contrat fixe un montant par jour ou par semaine de retard sur la date de réception, plafonné en général à un pourcentage du prix, et parfois des pénalités de performance si l'ouvrage livré n'atteint pas la puissance ou le rendement garantis. Le Livre rouge FIDIC de 1999 les traite à sa sous-clause 8.7 (Delay Damages). En droit français, c'est une clause pénale de l'article 1231-5 du code civil, que le juge peut réduire si elle est manifestement excessive, ou augmenter si elle est dérisoire. L'assurance ne suit pas. La TRC et la TRM couvrent des dommages matériels à l'ouvrage, et une pénalité n'en est pas un : c'est une dette née du contrat. L'ALOP indemnise le maître d'ouvrage de sa propre perte de revenus quand un sinistre matériel garanti retarde la mise en service ; elle ne paie pas la dette de l'entrepreneur, et un retard sans dommage ne déclenche rien du tout. Les pénalités restent donc au bilan de l'entrepreneur, qui les prend en compte dans son prix et dans le plafond qu'il négocie. Reste l'articulation entre les deux. Le maître d'ouvrage qui encaisse des pénalités et une indemnité ALOP pour le même retard peut recevoir plus que sa perte ; certains textes ALOP déduisent les sommes reçues de l'entrepreneur, d'autres les laissent au maître d'ouvrage pour couvrir la franchise en jours. La question se règle dans la police, et se découvre souvent au sinistre.
Cas d'école chiffré. Contrat EPC de 400 M€, pénalités de 0,1 % du prix par jour (400 000 €), plafond à 10 % du prix, soit 40 M€. Un incendie pendant les essais retarde la réception de 120 jours : 120 × 0,4 = 48 M€, ramenés au plafond de 40 M€, à la charge de l'entrepreneur ; sa TRC paie la réparation, pas la pénalité. Le maître d'ouvrage perd 300 000 € par jour, soit 36 M€. Son ALOP, franchise de 45 jours, verse (120 - 45) × 0,3 = 22,5 M€. Si la police déduit les pénalités encaissées, 36 - 40 est négatif : elle ne verse rien.
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