La pénalité n'est pas un sinistre : deux flux qu'on additionne à tort

Un chantier en retard produit deux flux d'argent qui portent le même nom dans les conversations et n'ont presque rien en commun. D'un côté les pénalités de retard, dues par l'entrepreneur au maître d'ouvrage en application du marché, calculées par jour et souvent plafonnées à un pourcentage du montant des travaux. De l'autre l'indemnité de perte d'exploitation anticipée, due par un assureur au maître d'ouvrage lorsqu'un dommage matériel garanti a décalé la mise en service. Les deux se déclenchent le même jour, se calculent en jours, et se règlent en euros. Les confondre est l'erreur la plus fréquente de la branche, et elle se paie parce que l'une des deux n'est pas assurable.

La pénalité contractuelle est une sanction, et c'est ce statut qui la met hors du champ de l'assurance de dommages. Elle est due parce que l'entrepreneur n'a pas tenu un engagement, indépendamment de tout dommage matériel, indépendamment de la cause du retard dans la plupart des rédactions, et son montant est fixé d'avance sans rapport nécessaire avec le préjudice réellement subi. Un maître d'ouvrage qui perçoit 12 000 euros par jour de pénalité alors que son manque à gagner réel est de 4 000 ne s'enrichit pas d'une indemnité, il exécute une clause. C'est très exactement ce qu'une assurance de dommages ne fait pas : elle répare un préjudice constaté, elle n'exécute pas une stipulation forfaitaire.

Ce principe indemnitaire, qui interdit qu'un sinistre enrichisse, explique aussi pourquoi la garantie de retard se calcule comme elle le fait. Elle ne verse pas un forfait par jour, elle reconstitue la marge brute que l'exploitation aurait dégagée pendant la période où elle n'a pas tourné, sur la base d'un plan d'affaires figé avant le sinistre. Le chiffre journalier qui figure au contrat est un plafond de calcul et non un montant dû : si l'exploitation réelle, une fois démarrée, s'avère moins rentable que prévu, l'indemnité suit la réalité et non le contrat. La pénalité, elle, ne suit rien : elle est ce que dit le marché.

Le point où les deux se rencontrent est celui qui décide des dossiers, et il est peu connu. Lorsqu'un même retard ouvre les deux droits, le maître d'ouvrage perçoit d'un côté des pénalités de son entrepreneur et de l'autre une indemnité de son assureur, pour la même période. La plupart des rédactions de garantie de retard traitent alors les pénalités reçues comme une récupération venant en déduction de l'indemnité, précisément pour éviter la double réparation d'une même perte. Un maître d'ouvrage qui néglige de réclamer ses pénalités croit donc protéger sa relation commerciale avec l'entrepreneur ; il ne fait souvent que déplacer la même somme d'une poche à une autre, sans rien gagner, et parfois en perdant, car certaines rédactions déduisent les pénalités exigibles et non les pénalités encaissées.

Il faut ajouter que la pénalité, du côté de l'entrepreneur cette fois, n'est pas davantage assurable par sa propre responsabilité civile. Une assurance de responsabilité couvre les dommages causés à autrui, pas l'inexécution d'une obligation contractuelle de résultat souscrite par l'assuré lui-même. L'entrepreneur qui doit 700 000 euros de pénalités les doit sur ses fonds propres, et c'est une exposition qui se gère au moment de la négociation du marché, par le plafonnement et par la définition des causes exonératoires, jamais par un contrat d'assurance souscrit après coup. Cette frontière n'est pas une lacune du marché, c'est une conséquence de la définition même de l'assurance de dommages.

Les causes exonératoires méritent une lecture propre, parce que la même circonstance ne produit pas le même effet des deux côtés. Une intempérie qui arrête le chantier peut suspendre les pénalités si le marché prévoit une prolongation de délai pour intempéries, ce qui est courant en France. Elle n'ouvre en revanche aucun droit à garantie de retard s'il n'y a pas eu de dommage matériel, et une pluie qui empêche de couler du béton n'est pas un dommage matériel. Le maître d'ouvrage se retrouve alors sans pénalité et sans indemnité, tandis que l'entrepreneur est exonéré : le retard existe, il coûte, et personne ne le porte contractuellement. C'est la configuration décrite au module sur l'évènement naturel, vue depuis l'autre bout.

Reste la lecture qui rend tout cela opérationnel, et elle tient en trois questions posées dans l'ordre. Y a-t-il eu un dommage matériel garanti, oui ou non : c'est la porte d'entrée de la garantie de retard, et sans elle rien de ce qui suit n'existe. Le marché prévoit-il une prolongation de délai pour cette cause : c'est la porte de sortie des pénalités, et elle est indépendante de la première. Enfin, comment la garantie de retard traite-t-elle les pénalités reçues ou exigibles : c'est ce qui détermine si les deux flux s'additionnent ou se neutralisent. Trois questions, trois textes différents, et aucune ne se déduit des deux autres.