Dans un contrat de cession, le vendeur consent des déclarations et garanties : les comptes sont sincères, aucun litige n'est en cours, les contrats importants sont énumérés, la société est en règle fiscalement et socialement. Si l'une d'elles se révèle fausse après la signature, l'acheteur dispose d'un recours contre le vendeur. Ce recours vaut exactement ce que vaut le vendeur au moment où on l'exerce, et ce qu'il en reste d'atteignable. C'est de là que viennent le séquestre, le plafond de garantie et la durée de survie des déclarations : trois façons d'organiser un recours dont rien ne garantit qu'il sera payé. La police de garantie de passif ne remplace pas la garantie. Elle remplace la contrepartie.
Cette phrase est la clé du produit, et elle explique pourquoi le vendeur et l'acheteur ne l'achètent pas pour la même raison. Le vendeur achète une sortie nette. Un fonds d'investissement qui cède une participation a une durée de vie, des porteurs à rembourser et un calendrier de distribution : immobiliser une fraction du prix dans un séquestre pendant deux ans, c'est retarder la fermeture du fonds et rendre son rendement illisible. La police lui permet de sortir en encaissant la totalité. C'est pour cette raison que la branche a grandi avec le capital-investissement plutôt qu'avec les cessions industrielles, où le vendeur reste souvent solvable, identifiable et présent dix ans après.
L'acheteur n'achète pas la même chose, et c'est le point que les présentations commerciales sautent. Il n'achète pas d'abord de l'argent, puisque le séquestre lui en donnait déjà. Il achète la possibilité de réclamer sans attaquer quelqu'un. Dans une cession où l'équipe dirigeante vend et reste aux commandes, exercer la garantie contre le vendeur revient à poursuivre en justice les personnes qui dirigent l'actif qu'on vient d'acheter, et beaucoup de recours juridiquement solides ne sont jamais exercés pour cette seule raison. La police déplace la réclamation vers un tiers qui n'a aucun rôle dans l'entreprise, et c'est cela qui rend le recours praticable. S'y ajoute, dans une enchère, un usage moins avouable et parfaitement réel : proposer une opération sans séquestre parce qu'on l'assure est une concession qui ne coûte rien sur le prix et qui se voit immédiatement dans la comparaison des offres.
De ces deux motifs découle une conséquence de structure. Une police peut être souscrite par le vendeur ou par l'acheteur, et en pratique la quasi-totalité le sont par l'acheteur, y compris lorsque c'est le vendeur qui a lancé le processus, fait établir les premières indications, puis passé le relais. Deux raisons s'additionnent. La première est mécanique : une police souscrite par l'acheteur l'indemnise directement, sans qu'il ait à établir d'abord la responsabilité du vendeur, alors qu'une police souscrite par le vendeur ne se déclenche qu'une fois celui-ci reconnu débiteur, ce qui suppose le contentieux que l'on cherchait à éviter. La seconde tient à la fraude : nul ne s'assure contre ses propres agissements frauduleux, si bien qu'une police du vendeur ne peut par construction pas couvrir la fraude du vendeur, quand une police de l'acheteur le peut.
La police ne part pas de zéro. Elle comporte une rétention, exprimée en fraction de la valeur d'entreprise, en dessous de laquelle rien n'est dû, et un seuil de minimis en dessous duquel une réclamation n'est même pas comptée. Et le contrat de cession conserve presque toujours une responsabilité symbolique du vendeur, souvent d'un euro. Cette dernière étonne, et elle a une fonction précise : une déclaration derrière laquelle plus personne n'est engagé peut se lire comme une clause de style, et la police assure des garanties contractuelles, pas des affirmations décoratives. Le symbole n'est donc pas un symbole, c'est ce qui maintient l'objet assuré en existence.
Ce que la police ne remplace pas, c'est le travail. La souscription lit la revue diligente de l'acheteur, ses rapports juridiques, fiscaux, financiers et parfois environnementaux, et interroge les équipes qui les ont menés. Le principe est simple et il surprend toujours : ce que la revue n'a pas regardé n'est pas couvert. Une diligence qui a fait l'impasse sur les contrats de travail ne produit pas une police plus chère, elle produit une exclusion sur le droit social. L'assurance ne se substitue donc pas à l'examen, elle en fixe le prix, et un acheteur pressé qui allège sa revue pour tenir un calendrier découvre au moment du sinistre exactement ce qu'il avait économisé.
Reste la nature de cette souscription, qui n'est pas celle du reste du marché. Il n'y a pas de loi des grands nombres : chaque opération est unique, il n'existe aucun portefeuille de cessions comparables sur lequel étaler un aléa, et le souscripteur n'estime pas une fréquence mais la solidité d'une position juridique. Le métier est plus proche de la rédaction d'un avis que de la tarification d'un risque. C'est aussi ce qui explique la place de la discipline de sélection : la rentabilité de la branche se joue sur les dossiers qu'on refuse, et un assureur qui accepte tout ce qui se présente sur un marché sans statistique n'a aucun moyen de s'en apercevoir avant plusieurs années.
Un fonds cède une société de services à un industriel. L'équipe dirigeante vend au passage sa participation minoritaire et reste en place. Le contrat prévoit un séquestre de 5 % du prix pendant dix-huit mois. Quatre mois après la cession, l'acheteur découvre qu'un contrat client majeur, présenté comme reconduit, avait en réalité été dénoncé trois semaines avant la signature. Le fonds a déjà distribué son produit de cession à ses porteurs. Qu'est-ce que la présence ou l'absence d'une police change concrètement ?
Sans police, l'acheteur a deux recours et aucun n'est confortable. Le séquestre porte sur 5 % du prix, ce qui peut suffire ou non selon le poids du contrat perdu, et il expire dans quatorze mois. Au-delà, il faut poursuivre les vendeurs : le fonds, qui a distribué et dont la structure se referme, et l'équipe dirigeante, qui dirige aujourd'hui l'actif acheté. Ce second recours est juridiquement solide et pratiquement inutilisable, puisque l'exercer revient à mettre en cause les personnes dont dépend la valeur qu'on vient de payer. C'est exactement la situation que la police résout, en déplaçant la réclamation vers un tiers sans rôle dans l'entreprise. Reste la question qui décide réellement du dossier, et elle n'est pas assurantielle : la dénonciation est antérieure à la signature. Si elle figurait dans les données mises à disposition ou dans la revue diligente, elle était connue, donc exclue, et aucune police n'y changera rien. Si elle ne s'y trouvait nulle part, la déclaration sur les contrats importants est inexacte et la garantie joue. Toute l'affaire tient donc à ce que l'acheteur pouvait savoir au jour de la signature, ce qui est le sujet du module suivant.
- 01La police ne remplace pas la garantie du vendeur, elle remplace la contrepartie : ce qui change est qui paie, pas ce qui a été promis.
- 02Le vendeur achète une sortie nette, l'acheteur achète un recours praticable contre un tiers. Deux motifs distincts pour un même contrat.
- 03La quasi-totalité des polices sont souscrites par l'acheteur, parce qu'elles l'indemnisent sans détour et parce qu'une police du vendeur ne peut pas couvrir la fraude du vendeur.
- 04Ce que la revue diligente n'a pas regardé devient une exclusion : la police fixe le prix du travail d'examen, elle ne le remplace pas.