Tout ce qui précède supposait l'achat d'une société, c'est-à-dire d'une personne juridique qui existait avant l'opération et qui continue après, avec son histoire, ses comptes et ses engagements. La cession d'activité, où l'acheteur reprend une branche détachée d'un groupe plus vaste, change cette hypothèse de base et donc la nature du produit. Ce n'est pas la vente d'une entreprise, c'est l'assemblage d'une entreprise : des actifs, des contrats, des salariés, des marques et des sites sont prélevés dans un ensemble et réunis pour la circonstance. Le périmètre n'existe pas en droit, il est défini par le contrat, et il n'existera qu'au moment où le contrat le dira.
La première conséquence porte sur les comptes, et elle déroute les acheteurs comme les souscripteurs. Que signifie garantir que les comptes sont sincères lorsque ces comptes ont été fabriqués pour l'opération, à partir d'une comptabilité de groupe, sur des hypothèses d'affectation choisies par le vendeur : quelle part des frais de siège, quel prix de transfert interne, quelle quote-part d'une équipe partagée entre trois branches. Ces comptes ne sont pas faux, ils sont conventionnels. L'assureur garantit donc une déclaration qui porte sur une estimation, et c'est pourquoi beaucoup de polices excluent ou qualifient lourdement les déclarations relatives aux comptes d'une activité cédée, en les rattachant à la base d'établissement énoncée plutôt qu'à une notion de sincérité.
Viennent ensuite des risques qui n'existent que dans cette configuration et que l'acheteur découvre après la signature. Des contrats clients ou fournisseurs exigent l'accord de la contrepartie pour être transférés, accord qui peut ne pas venir ou venir contre un prix. Les systèmes d'information, les marques et les fonctions support restent chez le vendeur et s'arrêtent à la réalisation, sauf convention de services transitoires. Les salariés se transfèrent automatiquement dans certains droits et pas dans d'autres. Et une partie des autorisations administratives ne se transfère pas du tout : il faut les redemander, avec un délai d'instruction et une possibilité de refus.
Il faut alors poser la frontière qui décide de tout, et elle se trace en une phrase : ce qui est assurable est le passé, ce qui est exécutionnel ne l'est pas. Le refus d'un client de consentir au transfert est une décision future d'un tiers, pas une affirmation inexacte sur un fait passé : ce n'est pas un manquement à une déclaration et aucune police ne le prend. Il en va de même de l'adéquation des services transitoires ou du délai d'obtention d'une autorisation. Ce qui reste assurable est le passé de l'activité : les actifs existent-ils, la propriété est-elle bonne, les contrats tels qu'ils étaient étaient-ils valables, existait-il des dettes non révélées à l'intérieur du périmètre défini.
De là découle une conséquence de produit que peu d'acheteurs formulent, et qui devrait l'être avant de placer la police. Dans une cession de titres, l'essentiel du risque est historique, donc assurable. Dans une cession d'activité, une part considérable du risque est exécutionnelle et tournée vers l'avenir, donc hors du champ. Un acheteur qui attend de sa police qu'elle couvre le fait que la cession d'activité se passe mal a mal lu le produit : elle couvre le passé d'une activité qui n'a précisément pas de passé en tant qu'entité, ce qui est plus étroit que la formule ne le laisse croire. La conclusion pratique est que la part non assurable doit être traitée dans le prix, dans un mécanisme d'ajustement ou dans un engagement du vendeur, et arbitrée avant la signature plutôt qu'espérée après.
Un cas particulier mérite d'être isolé parce qu'il ressemble à s'y méprendre à un sinistre couvert. Il arrive qu'une dette qui aurait dû rester chez le vendeur passe à l'acheteur, ou l'inverse, parce que la définition du périmètre l'a mal répartie. L'acheteur découvre alors une charge qu'il n'attendait pas, exactement comme s'il s'agissait d'une dette dissimulée. Ce n'en est pas une : elle n'a pas été cachée, elle a été attribuée, et mal. C'est une erreur de rédaction du contrat de cession et non une déclaration inexacte, et la police suit le contrat. Déclarer cela comme un manquement consomme un délai et révèle surtout que l'acheteur n'a pas compris ce qu'il a signé.
La méthode se déduit de tout ce qui précède et tient en trois gestes. Cartographier, avant de placer la police, quels risques sont historiques et lesquels sont exécutionnels, puis traiter les seconds dans les termes de l'opération sans espérer de couverture. S'attendre à ce que les déclarations financières soient qualifiées, et négocier la base d'établissement des comptes plutôt que la sincérité, qui ne veut rien dire ici. Et lire la définition du périmètre comme le premier document de risque de l'opération, parce que c'est elle, et non les déclarations, qui décide de ce qui a été acheté. Elle est en pratique relue par la personne la plus jeune de l'équipe contractuelle, pendant que tous les autres discutent des déclarations qui ne diront jamais rien de ce que le périmètre a laissé dehors.
Un industriel reprend une branche d'activité d'un groupe concurrent pour une valeur d'entreprise de 140 millions d'euros : trois usines, quatre cents salariés, et une convention de services informatiques transitoires de douze mois. Les déclarations portent sur des comptes d'activité établis pour l'opération, qualifiées par référence à la base d'établissement énoncée. Après la réalisation, deux difficultés apparaissent. D'abord, deux contrats clients significatifs exigeaient l'accord de la contrepartie pour être transférés ; l'un des clients refuse et accepte finalement de contracter à un tarif inférieur de 18 %, soit 2,2 millions de marge annuelle en moins. Ensuite, une pollution historique est rattachée à l'une des usines : l'annexe listait bien le site, mais la définition des dettes exclues ne mentionnait pas les contaminations antérieures, et la charge de dépollution de 3,5 millions revient à l'acheteur. Que couvre la police ?
Ni l'un ni l'autre selon toute vraisemblance, et pour deux raisons différentes que l'acheteur va spontanément confondre. Le refus du client est une décision future d'un tiers. Ce n'est pas une affirmation inexacte sur un fait passé, donc ce n'est pas un manquement à une déclaration, et aucune police ne prend ce risque : il fallait le traiter dans les termes de l'opération, par un ajustement de prix indexé sur les consentements obtenus ou par un engagement du vendeur de les obtenir. Attendre d'une garantie de passif qu'elle couvre l'échec d'un transfert est la mauvaise lecture la plus répandue de ce produit. La pollution est plus douloureuse parce qu'elle ressemble trait pour trait à une dette dissimulée, et elle n'en est pas une : elle n'a pas été cachée, elle a été attribuée, et mal, par la définition du périmètre. L'acheteur a reçu exactement ce que le contrat disait qu'il achetait. C'est une erreur de rédaction du contrat de cession, pas une déclaration fausse, et la police suit le contrat. La déclarer comme un manquement consommerait un délai pour rien et révélerait surtout que l'acheteur n'a pas compris ce qu'il a signé ; le recours, s'il existe, se cherche contre celui qui a rédigé la clause, non contre l'assureur. Ce qui aurait été assurable et méritait l'attention, c'est le passé du périmètre tel qu'il a été défini : la propriété des actifs, la validité des contrats en l'état, les dettes non révélées à l'intérieur du périmètre. La leçon tient en une phrase : dans une cession d'activité, la définition du périmètre est le premier document de risque, et c'est celui que personne d'expérimenté ne relit.
- 01Une cession d'activité n'est pas la vente d'une société, c'est l'assemblage d'une : le périmètre est défini par le contrat au lieu d'exister en droit.
- 02Les comptes d'une activité cédée sont conventionnels, établis sur des hypothèses d'affectation du vendeur : on garantit une déclaration portant sur une estimation.
- 03Ce qui est assurable est le passé, ce qui est exécutionnel ne l'est pas : consentement d'un tiers, services transitoires et autorisations à redemander sortent du champ.
- 04Une dette mal répartie par la définition du périmètre est une erreur de contrat et non un manquement : la police suit le contrat, et la déclarer consomme un délai pour rien.
- 05Dans une cession d'activité, la définition du périmètre décide de ce qui a été acheté, bien plus que les déclarations, et c'est le document le moins relu.