Deux structures existent pour assurer les mêmes déclarations, et la quasi-totalité des polices souscrites aujourd'hui appartient à la seconde. Côté vendeur, l'assureur garantit le vendeur contre la responsabilité qu'il encourt envers l'acheteur au titre du contrat de cession. Côté acheteur, l'assureur indemnise directement l'acheteur du préjudice causé par le manquement. Présentées ainsi, ce sont deux chemins vers le même argent. En pratique elles se comportent de manière si différente que le choix de la structure décide de ce qui se passera au sinistre, bien avant que les plafonds et les exclusions n'entrent en jeu.
La différence tient au déclenchement, et elle est plus lourde qu'elle n'en a l'air. Une police souscrite côté vendeur est une garantie de responsabilité : elle ne joue qu'une fois le vendeur juridiquement tenu. L'acheteur doit donc d'abord agir contre le vendeur, établir le manquement et son préjudice, obtenir gain de cause, et c'est alors seulement que l'assureur paie le vendeur, qui paie l'acheteur. Le litige entre les parties devient une condition préalable au paiement, c'est-à-dire précisément la chose que l'opération avait été structurée pour éviter. Une police souscrite côté acheteur répond du manquement lui-même : l'acheteur réclame à son propre assureur sans avoir à poursuivre le vendeur, et le vendeur peut être parti sans que cela empêche quoi que ce soit.
De là découle la raison économique qui a fait gagner la structure côté acheteur, et elle n'a rien d'une mode. Un fonds qui cède veut distribuer le produit de la vente et clôturer son véhicule. Une police côté vendeur le laisse exposé comme défendeur pendant toute la durée de survie des déclarations, souvent deux ou trois ans, donc incapable de distribuer librement sans provisionner. Côté acheteur, le contrat de cession peut plafonner la responsabilité du vendeur à un montant symbolique, un euro ou une fraction de pour cent, le recours réel de l'acheteur étant la police. C'est ce mécanisme qui rend possibles les sorties propres, et c'est pour cela qu'il s'est imposé : il ne répartit pas mieux le risque, il libère un bilan.
Vient alors la réserve qui décide des dossiers les plus lourds, et il faut la comprendre pour ce qu'elle est. Dans une police côté acheteur, l'assureur renonce à tout recours contre le vendeur, sauf en cas de fraude de celui-ci. Cette réserve n'est pas un point de négociation, et elle ne peut pas l'être : un assureur qui renoncerait aussi à son recours en cas de fraude assurerait la malhonnêteté délibérée, ce qui est inassurable par principe, et il installerait une prime au mensonge, puisqu'un vendeur saurait alors qu'aucune conséquence ne peut l'atteindre. La renonciation existe donc pour que la sortie soit propre, et son exception existe pour qu'elle ne devienne pas une impunité.
Le point symétrique est moins connu et il devrait l'être davantage, car il vise le vendeur qui croit acheter la paix. Une police souscrite côté vendeur ne peut pas davantage couvrir la fraude du vendeur lui-même : l'exclusion de faute intentionnelle retire la garantie exactement dans la situation où celui-ci en aurait le plus besoin. Il se retrouve alors personnellement exposé, sans assurance, devant un acheteur qui le poursuit déjà puisque le procès était de toute façon la condition du déclenchement. La structure côté vendeur donne ainsi un sentiment de protection à la partie qui en a le moins, et c'est un des rares endroits de cette matière où le produit fait exactement le contraire de ce que son nom suggère.
Plusieurs conséquences pratiques suivent le choix de structure, et elles se voient à l'usage plutôt qu'à la lecture. La conduite du dossier n'appartient pas au même camp : côté vendeur, l'assureur défend son assuré contre une réclamation, avec un avocat qu'il choisit ; côté acheteur, il instruit la réclamation de son propre assuré, ce qui est une relation moins hostile mais pas amicale pour autant, l'acheteur devant démontrer son préjudice à celui-là même qui doit le payer. Le traitement fiscal du versement n'est pas le même selon qu'il transite par le vendeur ou qu'il est reçu directement. Et la charge de la preuve ne se déplace pas au même moment ni devant le même contradicteur.
Reste une pratique très répandue qu'il faut connaître parce qu'elle crée un angle mort. Dans une vente aux enchères, le vendeur fait souvent préparer la police en amont et en supporte les frais initiaux, pour rendre le dossier attrayant ; l'acquéreur retenu la reprend à la signature, et elle bascule côté acheteur. Le procédé est efficace et fait gagner des semaines. Mais la souscription a été conduite sur les informations du vendeur, avant que la revue diligente de l'acheteur ne soit achevée, parfois avant qu'elle ne commence. L'acheteur hérite donc d'une police souscrite sur un dossier qui n'est pas le sien, et la vérification qui saute dans le calendrier d'une enchère est précisément celle qui compte : sur quoi cette police a-t-elle été souscrite, et ce que la revue de l'acheteur a trouvé ensuite a-t-il été porté à la connaissance de l'assureur.
Un fonds cède une société technologique pour une valeur d'entreprise de 300 millions d'euros, au terme d'une enchère. La police avait été préparée par le vendeur et bascule côté acheteur à la signature ; elle porte une limite de 30 millions. Le contrat de cession plafonne la responsabilité des vendeurs à un euro, le recours réel de l'acheteur étant la police. Parmi les vendeurs figure le directeur financier de la cible, actionnaire minoritaire, resté en fonction après la cession. Dix-huit mois plus tard, l'acheteur établit que ce dirigeant avait systématiquement immobilisé des frais de développement qui auraient dû être passés en charges, majorant l'excédent brut d'exploitation présenté au marché. La réclamation s'élève à 22 millions. L'assureur indemnise l'acheteur, puis se retourne personnellement contre le directeur financier au titre de la fraude. Celui-ci oppose le plafond d'un euro. Qui a raison ?
L'assureur, et le raisonnement du dirigeant repose sur une confusion très répandue entre deux relations distinctes. Le plafond d'un euro régit le recours CONTRACTUEL de l'acheteur contre les vendeurs, dans un contrat auquel l'assureur n'est pas partie. Il n'oppose rien au recours de l'assureur subrogé, qui tire son droit de la renonciation qu'il a lui-même consentie, laquelle est accordée sauf fraude. Cette réserve existe précisément pour qu'un vendeur malhonnête ne puisse pas s'acheter une immunité au moyen de la structure de l'opération, et un assureur qui y renoncerait assurerait la malhonnêteté délibérée. Le dirigeant a négocié le plafond, il ne s'est jamais soucié d'une police à laquelle il n'était pas partie, et il a cru que l'un le protégeait de l'autre. Deux précisions complètent le tableau. Les autres vendeurs, qui n'ont rien dissimulé, sont en principe protégés par la renonciation, la réserve de fraude atteignant le fraudeur et non ses co-vendeurs honnêtes ; mais les rédactions diffèrent sur l'imputation de la connaissance d'un vendeur à tous, et cela se vérifie avant de signer, pas après. Et il faut mesurer ce que la structure a apporté à l'acheteur : côté vendeur, il lui aurait fallu d'abord poursuivre les vendeurs, y compris les honnêtes, pour établir une responsabilité, et ce dix-huit mois après une sortie sur un fonds vraisemblablement déjà distribué. Le recouvrement aurait été largement théorique.
- 01Côté vendeur, la police est une garantie de responsabilité : elle ne joue qu'une fois le vendeur juridiquement tenu, donc après un procès entre les parties.
- 02Côté acheteur, elle répond du manquement lui-même, ce qui permet de plafonner la responsabilité du vendeur à un montant symbolique : c'est ce qui rend les sorties propres possibles.
- 03La renonciation à recours est toujours consentie sauf fraude du vendeur, et cette réserve n'est pas négociable : on n'assure pas la malhonnêteté délibérée.
- 04Le plafond du contrat de cession n'oppose rien à l'assureur subrogé pour fraude : le vendeur qui a menti n'a pas acheté son immunité.
- 05Une police préparée par le vendeur puis reprise par l'acheteur a été souscrite sur les informations du vendeur : vérifier sur quoi, et ce qui a été divulgué ensuite.