Une police de responsabilité des dirigeants fonctionne en base réclamation : elle répond des réclamations FORMÉES pendant sa période de validité, et non des actes commis pendant celle-ci. Cette caractéristique unique gouverne tout ce qui suit dans une cession, et il faut la tenir présente à l'esprit avant d'entrer dans le mécanisme. Un dirigeant qui a bien fait son travail pendant huit ans et qui part le jour de la réalisation reste exposé, pendant des années, pour des actes antérieurs à son départ. La police qui le couvrait, elle, s'arrête ou change de mains avec la société. Sa protection dépend désormais de gens qu'il vient de quitter.
La couverture en run-off répond exactement à cela, et sa nature se comprend mieux par ce qu'elle n'est pas. Elle n'ouvre aucune garantie nouvelle : aucun acte postérieur à la cession n'y entre, aucun risque nouveau n'est pris. Elle prolonge la période pendant laquelle une réclamation peut être déclarée, ordinairement six ans, pour des faits antérieurs à la réalisation, au bénéfice des dirigeants qui s'en vont. C'est une fenêtre maintenue ouverte sur une période désormais fermée, et cette formulation n'est pas un ornement : elle explique que l'assureur puisse la tarifer d'un montant unique payé une fois, puisqu'il ne prend aucun risque nouveau, seulement un allongement du délai de déclaration.
Vient la règle qui justifie ce module à elle seule. Cette couverture s'achète au plus tard à la réalisation, et elle ne s'achète jamais après. Une fois l'opération faite, la société n'est plus en position de souscrire une police au profit d'anciens dirigeants pour une période révolue, et aucun assureur n'accepte d'ouvrir une fenêtre sur un passé qu'on ne lui a pas demandé de couvrir en temps utile. Dans une matière où presque tout se renégocie, se retarife ou se contourne, c'est la seule chose qu'un retard rend définitivement impossible. Il faut le dire dans ces termes : ce n'est pas un point qu'on traite mal si on le traite tard, c'est un point qui disparaît.
Reste à comprendre pourquoi il est si souvent manqué, et la réponse est structurelle plutôt que humaine. Cette protection n'appartient à personne dans la salle. Les conseils du vendeur sont sur le contrat de cession, l'acheteur ne s'y intéresse pas puisqu'elle ne le protège pas, le courtier place la garantie de passif qui est le sujet du jour. Et les personnes qu'elle protège, les dirigeants sortants, ne sont généralement pas représentées à la table : ce sont des salariés du vendeur qui viennent, le plus souvent, de perdre leur poste. Une protection qui n'a pas d'avocat dans la pièce est celle qui tombe, et elle tombe sans que personne n'ait pris de décision de la laisser tomber.
Il y a même, du côté de l'acheteur, un intérêt légèrement contraire qu'il vaut mieux nommer que taire. Le run-off protège d'anciens dirigeants dont certains pourraient devenir ses adversaires, s'il découvre après coup des manquements et décide d'agir. Or c'est fréquemment à l'acheteur, devenu maître de la société, qu'échoit la tâche administrative de mettre la couverture en place. On confie donc l'exécution d'une protection à celui qui a le moins de raisons de s'en préoccuper, et parfois une raison de préférer qu'elle n'existe pas. Cette asymétrie n'est pas une malhonnêteté, c'est un défaut de conception, et elle explique que la couverture doive figurer au contrat comme une obligation chiffrée avec un payeur et une échéance, et non comme une intention partagée.
L'articulation avec la structure d'une police de dirigeants décide ensuite de son utilité réelle. Le volet qui rembourse la société lorsqu'elle a indemnisé son dirigeant ne vaut rien pour un ancien dirigeant que la société refuse d'indemniser, et c'est précisément la situation d'après cession : la société est désormais contrôlée par l'acheteur, qui peut refuser parce qu'il est lui-même le demandeur, ou parce qu'il coopère avec une autorité et considère l'intéressé comme le problème. Le volet qui paie directement le dirigeant lorsque la société ne l'indemnise pas ou ne le peut pas est donc celui qui compte dans un run-off. Une couverture dotée d'un montant élevé mais dont ce volet est mince ne protège presque personne dans le seul cas où elle devait servir.
La conduite qui évite tout cela tient en deux gestes, et le calendrier de leur exécution est aussi important que leur contenu. Le premier est d'inscrire la couverture dans le contrat de cession comme une obligation précise, avec le payeur nommé, le montant, la durée et l'échéance fixée à la réalisation au plus tard : une clause de moyens, qui demande des efforts raisonnables sans obliger à un résultat, ne vaut à peu près rien devant un dirigeant qui n'est même pas partie au contrat. Le second est de regarder la composition de la couverture plutôt que son montant affiché. Et il faut ajouter un conseil qui s'adresse aux intéressés eux-mêmes : les dirigeants sortants doivent poser la question avant de signer leur départ, parce qu'ils sont les seuls dans la salle à avoir une raison de la poser.
La cession d'un groupe de taille moyenne est réalisée le 30 juin. Le contrat de cession prévoit que la société « mettra en oeuvre ses meilleurs efforts pour souscrire » une couverture en run-off de six ans au profit des dirigeants sortants ; aucun payeur n'est désigné, aucun montant n'est fixé, aucune échéance n'est posée. À la réalisation, le directeur financier et deux administrateurs quittent leurs fonctions. L'équipe de l'acheteur, absorbée par l'intégration, ne place jamais la couverture, et personne ne relance. Quatorze mois plus tard, une autorité ouvre une enquête sur des faits antérieurs à la cession et met en cause personnellement l'ancien directeur financier. Ses frais de défense atteignent 800 000 euros. La société, désormais contrôlée par l'acheteur, refuse de l'indemniser : elle coopère avec l'autorité et le tient pour responsable. Où en est-il ?
Il est personnellement exposé, personnellement non assuré, et il n'existe aucune réparation. La couverture ne pouvait plus être souscrite après le 30 juin, et quatorze mois ne sont pas un retard mais une extinction : c'est la seule protection d'une opération qu'un délai fait disparaître au lieu de la renchérir. La clause de meilleurs efforts ne lui donne rien d'exécutable, et pour trois raisons qui se cumulent : elle ne nomme pas de payeur, ne fixe ni montant ni échéance, et n'impose qu'un effort là où il fallait un résultat. Le raisonnement tentant consiste à agir contre le vendeur pour manquement à cette clause ; la difficulté est qu'il n'est pas partie au contrat de cession, donc en principe sans qualité pour l'invoquer, et qu'une obligation de moyens ainsi rédigée est presque impossible à faire constater. Le second réflexe, compter sur la société pour l'indemniser, échoue exactement là où il devait servir : c'est le raisonnement du volet qui rembourse la société, et il suppose une société qui veut bien indemniser. Or elle est aujourd'hui contrôlée par l'acheteur, qui coopère avec l'autorité et n'a aucun intérêt à payer la défense de celui qu'il désigne. Ce qu'il lui fallait était le volet qui paie directement le dirigeant quand la société ne le fait pas, et c'est celui que personne n'a acheté. La leçon dépasse le cas : cette protection n'avait aucun avocat à la table de signature. Les trois personnes qu'elle visait partaient, n'avaient pas de siège, et tous ceux qui restaient dans la pièce avaient soit aucun intérêt, soit un intérêt légèrement contraire.
- 01Une police de dirigeants joue en base réclamation : elle répond des réclamations formées pendant sa période, pas des actes commis pendant elle.
- 02Le run-off n'ouvre aucune garantie nouvelle : il maintient une fenêtre ouverte sur une période fermée, au profit de ceux qui partent.
- 03Il s'achète à la réalisation au plus tard et jamais après : c'est la seule protection d'une opération qu'un retard fait disparaître au lieu de la renchérir.
- 04Elle protège des gens qui n'ont pas de siège à la table, et celui qui hérite de la tâche a parfois un intérêt contraire : cela s'écrit en obligation chiffrée, pas en intention.
- 05Après une cession, le volet qui rembourse la société ne vaut rien pour l'ancien dirigeant qu'elle refuse d'indemniser : seul compte celui qui le paie directement.