Les modules précédents ont supposé un vendeur qui s'en va. C'est le cas d'un fonds, et ce n'est pas le cas le plus fréquent. Dans la majorité des opérations de taille intermédiaire, le vendeur est le dirigeant fondateur, il ne part pas, il réinvestit une part de son prix dans la nouvelle structure et il continue de diriger l'entreprise pour le compte de l'acheteur. Ce seul fait tord tous les mécanismes étudiés jusqu'ici, parce que celui qui a donné les déclarations, celui dont la connaissance s'impute et celui qui dirige aujourd'hui l'actif sont une seule et même personne.
La première difficulté est probatoire et elle est immédiate. Réclamer sous la police suppose d'établir que les déclarations étaient inexactes, c'est-à-dire que le propre directeur général de l'acheteur a mal déclaré. Même avec une police souscrite côté acheteur, où le vendeur n'est pas poursuivi, la démonstration repose sur des pièces conservées dans l'entreprise qu'il dirige, réunies par des salariés qui lui rapportent, et sur des entretiens que l'assureur conduira avec ces mêmes salariés. Ce n'est pas une question de loyauté : c'est une question de structure, et elle existerait avec un dirigeant irréprochable.
La réserve de fraude, vue plus haut comme une clause de principe, devient ici personnelle et vivante. Dans une police côté acheteur, l'assureur renonce à son recours contre le vendeur sauf fraude de celui-ci. Si l'instruction établit qu'une pratique a été dirigée plutôt que subie, la réserve joue, et l'assureur peut poursuivre personnellement un homme qui détient encore des titres de la structure d'acquisition, occupe un poste de direction et tient les relations clients. L'acheteur se retrouve alors à devoir soutenir, ou au moins ne pas entraver, une action contre celui dont dépend l'exploitation de ce qu'il vient d'acheter.
Le réinvestissement complique les intérêts dans les deux sens, et il vaut la peine de le poser proprement parce qu'on l'énonce presque toujours à moitié. D'un côté il aligne : le dirigeant détient une part de la structure, donc un manquement qui abîme l'entreprise abîme aussi son patrimoine, et il a intérêt à ce que l'affaire aille bien. De l'autre il brouille : une indemnité versée à la structure d'acquisition en augmente la valeur, dont une fraction lui revient. Il finance donc partiellement le sinistre par sa participation et en reçoit partiellement le produit. Les rédactions ne traitent presque jamais ce circuit, et il produit au moment de transiger des incitations que personne n'a voulues.
Un point de connaissance mérite d'être ajouté à ce qui a été dit ailleurs, parce qu'il ne vaut que dans cette configuration. Le dirigeant reste, donc sa connaissance devient celle d'un mandataire de l'acheteur dès la réalisation. Un fait qu'il connaissait avant et qu'il continue de connaître ne devient pas connu de l'acheteur à une date que celui-ci pourrait utiliser : selon les rédactions, l'acheteur peut être réputé l'avoir su dès l'instant où l'intéressé est devenu son dirigeant. Le délai de déclaration se trouve ainsi raccourci, parfois consommé avant que quiconque du côté de l'acheteur ait eu l'information, et sans que personne ait voulu ce résultat.
Les montages qui traitent correctement cette configuration font quatre choses, et aucune n'est coûteuse si elle est faite au bon moment. Ils séparent expressément, dans le contrat, le rôle de vendeur et celui de dirigeant, de sorte qu'une action au titre du premier n'emporte pas de conséquence automatique sur le second. Ils mettent l'obligation de coopérer aux réclamations à la charge de la société plutôt que de la personne, et ils la font survivre à la fin du mandat social. Ils imposent une conservation documentaire à la société, ce qui neutralise la question de savoir qui contrôle les archives. Et ils prévoient, au-delà d'un certain montant, que la réclamation soit conduite par un conseil mandaté par le conseil d'administration de l'acheteur et non par l'équipe de direction.
Reste une observation honnête qu'un conseil devrait formuler à voix haute au moment du placement, parce qu'elle change ce que la police vaut réellement. C'est la configuration où ce produit sert le moins, non parce que la rédaction serait mauvaise, mais parce que s'en servir coûte quelque chose que l'acheteur valorise souvent davantage : la bonne volonté de la personne qui exploite l'actif. Beaucoup d'acheteurs ne réclament pas pour cette raison, ce qui revient à détenir une couverture qu'on n'utilisera pas. Le dire au placement permet d'en tenir compte dans le prix de l'opération plutôt que de le découvrir le jour où il faut choisir entre une indemnité et un directeur général.
Un acheteur reprend un fabricant spécialisé pour 70 millions d'euros auprès de trois fondateurs dirigeants. Les trois restent en fonction et réinvestissent ensemble 20 % dans la structure d'acquisition. La police est souscrite côté acheteur, limite 14 millions, rétention 700 000 euros. Quatorze mois après la réalisation, l'acheteur établit que les provisions pour garantie produit étaient systématiquement sous-évaluées, minorant les dettes de 2,8 millions, et que la méthode avait été arrêtée par le directeur financier, l'un des trois fondateurs, qui tient par ailleurs les relations avec les deux principaux clients. Le manquement à la déclaration sur les comptes ne fait guère de doute et la divulgation ne le couvre pas. Que fait l'acheteur ?
La question d'assurance est facile et ce n'est pas elle qui décide. La réclamation est bonne : manquement établi, montant de 2,8 millions au-dessus de la rétention, divulgation inopérante, soit 2,1 millions nets à espérer. La difficulté est ailleurs et il faut la poser en entier. Les pièces qui prouvent le manquement sont conservées dans l'entreprise que dirige le directeur financier, et l'assureur interrogera des salariés qui lui rapportent. Surtout, dès lors que l'instruction établira que la méthode a été arrêtée et non subie, la réserve de fraude de la police reprend vie et l'assureur pourra le poursuivre personnellement, alors qu'il détient une part de la structure, occupe un poste de direction et tient les deux principaux clients. Réclamer 2,1 millions peut donc coûter le directeur financier, les relations clients, et la bonne volonté des deux autres fondateurs qui sont ses covendeurs. La tentation est de traiter cela comme un arbitrage commercial à rendre au moment de la découverte. C'est précisément l'erreur : cela s'anticipe au placement, et cela se structure, par une séparation contractuelle du rôle de vendeur et de celui de dirigeant, une obligation de conservation documentaire mise à la charge de la société, et une conduite de la réclamation confiée à un conseil mandaté par le conseil plutôt que par la direction. Ce que l'acheteur ne doit surtout pas faire, c'est déclarer, laisser l'instruction de l'assureur mettre en cause son directeur financier, puis renoncer : il aurait alors abîmé la relation sans récupérer l'argent, ce qui est le pire des deux mondes. La décision se prend avant de déclarer, jamais après.
- 01Quand le vendeur reste dirigeant, celui qui a donné les déclarations, celui dont la connaissance s'impute et celui qui dirige l'actif sont la même personne.
- 02Réclamer suppose d'établir que son propre dirigeant a mal déclaré, avec des pièces conservées par des équipes qui lui rapportent : c'est structurel, pas une question de loyauté.
- 03La réserve de fraude devient personnelle : l'assureur peut poursuivre un homme qui détient encore des titres et tient les relations clients.
- 04Sa connaissance d'après cession peut être imputée à l'acheteur, ce qui raccourcit le délai de déclaration sans que personne ne l'ait voulu.
- 05C'est la configuration où le produit sert le moins, parce que s'en servir coûte ce que l'acheteur valorise le plus : la décision se prend avant de déclarer, jamais après.