Sur un grand projet, deux familles d'engagements circulent en parallèle et se ressemblent assez pour être confondues. D'un côté les polices d'assurance, qui indemnisent un dommage. De l'autre les cautions et garanties de marché : garantie de soumission, de restitution d'acompte, de bonne exécution, de retenue de garantie. Les secondes sont souvent délivrées par des assureurs, portent le mot garantie, se négocient dans les mêmes réunions et se rangent dans le même classeur. Elles ne relèvent pourtant pas de la même logique, et l'écart se voit le jour où l'une d'elles est appelée.
La différence tient en une phrase. Une assurance couvre un aléa : elle indemnise l'assuré d'un dommage qu'il subit, et la prime est le prix statistique de ce risque. Une caution garantit une obligation : elle assure au bénéficiaire l'exécution d'un engagement pris par un tiers, et la commission est le prix d'une ligne de crédit accordée à ce tiers. La conséquence est que le garant qui paie se retourne toujours contre son donneur d'ordre : sur une caution, l'entreprise qui a fait défaut rembourse intégralement, ce qui n'a rien à voir avec la subrogation de l'assureur contre un tiers responsable. Une caution n'est pas un transfert de risque, c'est un différé de trésorerie.
Cette nature explique la distinction qui décide de tout, celle entre garantie à première demande et cautionnement accessoire. Une garantie à première demande se paie sur simple appel du bénéficiaire, conforme aux termes de la garantie, sans que le garant puisse opposer quoi que ce soit tiré du marché : ni l'inexécution alléguée, ni la contestation, ni même un litige en cours. Un cautionnement accessoire suit au contraire le sort de l'obligation garantie, ce qui permet au garant d'opposer les exceptions que l'entreprise aurait pu opposer elle-même. Deux documents d'une page, qui portent le même titre dans le classeur, et qui ne produisent pas le même effet.
Le mécanisme de la première demande est brutal et c'est son objet. Le bénéficiaire appelle, le garant paie sous quelques jours, l'entreprise est débitée, et la discussion sur le bien-fondé de l'appel a lieu ensuite, entre l'entreprise et le maître d'ouvrage, avec l'argent déjà chez ce dernier. L'inversion du rapport de force est totale : celui qui aurait dû prouver son droit encaisse d'abord et se défend en position de défendeur, et celui qui contestait doit désormais agir en restitution. Les seules limites sont l'appel manifestement abusif ou frauduleux, dont la démonstration est exigeante et se fait dans l'urgence, devant un juge, en quelques jours.
Une conséquence comptable et financière se greffe là-dessus, et elle échappe souvent aux directions techniques. Les cautions consomment des lignes de crédit chez l'entreprise, qu'elles soient délivrées par une banque ou par un assureur-caution. Une entreprise très cautionnée voit donc sa capacité d'engagement diminuer projet après projet, indépendamment de sa santé réelle, et un appel de caution dégrade en une journée un plan de financement construit sur des mois. C'est un des mécanismes par lesquels un différend sur un chantier se transforme en difficulté d'entreprise, et le module sur le chantier arrêté décrit ce qui se passe ensuite.
Il faut aussi voir ce que la caution ne fait pas, parce qu'elle est régulièrement présentée comme une protection générale. Elle ne répare pas un dommage : si l'ouvrage est endommagé, c'est l'assurance qui paie, et la caution de bonne exécution ne s'y substitue pas. Elle ne couvre pas la responsabilité de l'entreprise envers des tiers. Elle ne garantit pas la qualité de l'ouvrage au-delà de la période et du montant qu'elle nomme, généralement une fraction du marché. Un maître d'ouvrage qui compte sur une caution de bonne exécution de cinq pour cent pour se prémunir contre la défaillance d'une entreprise dispose en réalité de cinq pour cent, ce qui est utile et sans rapport avec le coût réel d'un remplacement d'entreprise en cours de chantier.
La lecture utile consiste donc à ranger chaque engagement dans la bonne case avant d'en avoir besoin. Pour chaque document du classeur, trois questions : garantit-il un dommage ou une obligation, ce qui décide s'il s'agit d'assurance ou de caution ; s'il s'agit d'une caution, est-elle à première demande ou accessoire, ce qui décide de ce qu'on pourra opposer à l'appel ; et le garant a-t-il un recours intégral contre l'entreprise, ce qui décide de qui porte réellement la charge au bout du compte. Trois questions par document, une heure pour un projet entier, et une confusion évitée au moment où elle se paierait le plus cher.
Un maître d'ouvrage détient sur un marché de 96 millions d'euros une garantie de bonne exécution à première demande de 5 %, soit 4,8 millions, et une garantie de restitution d'acompte de 8 millions, à première demande également. Un différend s'ouvre en mars sur la qualité d'un lot et sur l'imputation de quatre mois de retard, chacun contestant les torts de l'autre. Le 14 avril, le maître d'ouvrage appelle les deux garanties pour leur montant total. Le garant paie le 22 avril. L'entreprise, dont le résultat annuel est de l'ordre de 6 millions, conteste la totalité et engage une action en restitution. Par ailleurs, un incendie détruit en mai un ouvrage en cours pour 3,2 millions. Où en sont les parties ?
Il faut séparer trois choses que le dossier présente ensemble. Sur les garanties, la première demande produit exactement l'effet pour lequel elle a été conçue : le garant ne peut opposer ni le différend, ni la contestation, ni l'action engagée, et il paie 12,8 millions le 22 avril. L'entreprise est débitée du même montant par son garant, immédiatement et intégralement, parce qu'une caution n'est pas un transfert de risque mais un différé de trésorerie. Elle encaisse donc en une semaine une perte de plus du double de son résultat annuel, et elle devra plaider en restitution, en position de demandeur, sur un fond qui n'a pas encore été jugé. L'inversion du rapport de force est totale et elle est le produit de deux mots dans un document d'une page. Le deuxième point est celui que la confusion des familles fait manquer : l'incendie de mai relève de l'assurance, pas des garanties, et la garantie de bonne exécution appelée en avril n'en couvre pas un euro. Les 12,8 millions ne sont pas disponibles pour reconstruire, ils garantissaient une obligation d'exécution, pas un dommage. Le troisième point est la suite, et il est prévisible : une entreprise qui perd 12,8 millions de lignes de crédit en une semaine voit sa capacité d'engagement s'effondrer sur tous ses autres chantiers. Le différend de mars, qui portait sur la qualité d'un lot, devient une difficulté d'entreprise en avril, et c'est le point de départ du module sur le chantier arrêté.
- 01Une assurance couvre un aléa et indemnise un dommage ; une caution garantit une obligation et le garant se retourne intégralement contre son donneur d'ordre : ce n'est pas un transfert de risque, c'est un différé de trésorerie.
- 02Première demande ou cautionnement accessoire : le premier se paie sur simple appel sans qu'on puisse rien opposer, le second suit le sort de l'obligation garantie. Même titre dans le classeur, effets opposés.
- 03L'appel à première demande inverse le rapport de force : le bénéficiaire encaisse d'abord et se défend ensuite, l'autre doit agir en restitution, et l'abus manifeste se démontre en quelques jours devant un juge.
- 04Les cautions consomment des lignes de crédit : un appel dégrade en une journée un plan de financement, et c'est un des chemins par lesquels un différend de chantier devient une difficulté d'entreprise.
- 05Une caution de bonne exécution ne répare aucun dommage et vaut le pourcentage qu'elle nomme, sans rapport avec le coût réel d'un remplacement d'entreprise en cours de chantier.