Un grand projet réunit presque toujours des parties de plusieurs pays : un maître d'ouvrage d'un côté, un constructeur d'un autre, des financeurs d'un troisième, et un ouvrage bâti dans un quatrième. Le programme d'assurance suit cette dispersion, et il prend une forme que la certification n'a pas encore décrite : une police maîtresse négociée là où se trouve la direction du groupe, et des polices locales émises dans chaque pays où l'ouvrage se construit. L'ensemble a l'air d'un seul dispositif ; il est en réalité un empilement de contrats soumis à des droits différents, et c'est de cette différence que naissent les difficultés.
La première raison d'émettre une police locale n'est pas commerciale, elle est légale. Beaucoup d'États exigent que le risque situé sur leur territoire soit assuré par un assureur agréé chez eux, et cette exigence n'est pas une formalité : l'assurance non admise expose l'assuré à des sanctions fiscales et administratives, et surtout à l'impossibilité pratique d'encaisser une indemnité localement. La France ajoute ses propres obligations, dont l'assurance de responsabilité décennale, qui est d'ordre public pour les ouvrages qu'elle vise et qu'aucun programme étranger ne peut remplacer par équivalence.
Le mécanisme qui relie les deux étages porte un nom qu'il faut comprendre littéralement. Un assureur local émet la police exigée par son droit, encaisse la prime, se présente comme le porteur du risque, puis réassure la quasi-totalité de ce risque auprès de l'assureur du programme maître. Il porte le nom, la licence et la responsabilité contractuelle ; l'autre porte l'argent. Ce montage est légitime et universellement pratiqué, et il déplace pourtant deux choses : le risque de crédit, puisque l'assuré local n'a de créance que sur l'assureur local, et le pouvoir de décision, puisque celui qui instruit le sinistre n'est pas celui qui l'a signé.
La clause de différence de conditions, et celle de différence de limites, existent pour rattraper l'écart entre ce que la police locale offre et ce que le programme maître promet. Elles sont utiles et elles ont une limite qu'il faut connaître : elles jouent au niveau du programme maître, donc au bénéfice de l'entité qui l'a souscrit, généralement la société mère. L'entité locale, elle, n'a que sa police locale. Sur un sinistre, la différence est virée à la mère, pas à la filiale, ce qui produit une question fiscale et comptable dans le pays du sinistre et laisse la filiale avec moins que ce que l'organigramme du programme laissait croire.
Le droit applicable et le juge compétent sont l'autre couple de questions, et on les traite souvent comme une clause de style en fin de contrat. Ce sont deux choix distincts : le droit qui régit le contrat, et la juridiction devant laquelle on ira. Une police de droit anglais soumise à l'arbitrage à Londres, portant sur un ouvrage construit en France, est parfaitement valable ; mais elle ne fait pas disparaître les règles impératives françaises applicables à cet ouvrage, ni les obligations d'assurance locales, ni le fait qu'un tiers lésé agira devant le juge du lieu du dommage sans se soucier de la clause d'arbitrage. Le contrat choisit son droit ; il ne choisit pas le droit de ceux qui ne l'ont pas signé.
Il faut ajouter une divergence de culture contractuelle qui a des effets concrets. En droit anglais, l'assuré supporte des obligations précontractuelles étendues et certaines clauses opèrent comme des conditions dont l'inobservation libère l'assureur, indépendamment de tout lien avec le sinistre. En droit français, comme les modules sur la déclaration l'ont montré, la sanction est graduée et souvent subordonnée à un préjudice pour l'assureur. Un même manquement, la même clause, deux issues opposées. Un responsable assurances qui applique ses réflexes nationaux à une police étrangère se trompe de grille, et il ne s'en aperçoit qu'au moment où la grille compte.
La lecture utile consiste donc à établir, pays par pays et non programme par programme, une réponse à quatre questions. L'assurance locale est-elle obligatoire ici, et pour quels ouvrages ; qui émet la police locale, et quelle est sa solidité propre indépendamment de sa réassurance ; la différence de conditions bénéficie-t-elle à l'entité locale ou seulement à la mère ; et quel droit régit la police locale, sachant qu'il peut différer de celui du programme maître. Ces quatre réponses tiennent en une ligne par pays, elles se rassemblent au moment du placement, et elles sont introuvables après un sinistre, où chacun découvre que le tableau du programme ne décrivait pas les contrats mais leur intention.
Un groupe industriel de droit allemand construit une unité en France par sa filiale française. Le programme maître, de droit anglais avec arbitrage à Londres, porte 150 millions d'euros de garantie tous risques chantier et une clause de différence de conditions au bénéfice de la société mère. Une police locale française de 60 millions est émise par un assureur agréé en France, qui rétrocède 95 % au porteur du programme maître. Aucune assurance de responsabilité décennale n'a été souscrite, le groupe estimant que le programme maître couvre l'ensemble. Un effondrement partiel survient en cours de chantier : 88 millions de dommages. Par ailleurs, trois riverains assignent devant le tribunal du lieu de l'ouvrage. Que se passe-t-il ?
Trois problèmes, dont deux ne se voient pas sur l'organigramme du programme. Sur les 88 millions, la filiale française n'a de créance que sur l'assureur local, à hauteur de 60 millions : c'est la conséquence directe du fronting, le nom et la responsabilité étant chez l'un et l'argent chez l'autre. Les 28 millions restants relèvent de la clause de différence de conditions, qui joue au niveau du programme maître et bénéficie donc à la mère allemande, pas à la filiale française qui subit le dommage. L'argent existe, il n'arrive pas au bon endroit, et le faire descendre pose une question fiscale et comptable dans le pays du sinistre. Le deuxième problème est plus grave et plus simple : l'assurance de responsabilité décennale est d'ordre public pour les ouvrages qu'elle vise, et aucun programme étranger ne s'y substitue par équivalence. Le raisonnement du groupe, cohérent partout ailleurs, ne vaut rien ici. Le troisième point est celui que la clause d'arbitrage laisse croire réglé : les riverains n'ont signé aucun contrat, la clause d'arbitrage à Londres ne leur est pas opposable, et ils agiront devant le juge français du lieu du dommage. Le contrat choisit son droit, il ne choisit pas celui de ceux qui ne l'ont pas signé, et c'est la ligne du dossier qu'aucune relecture de police ne fera disparaître.
- 01L'assurance non admise n'est pas une question de forme : elle expose à des sanctions et à l'impossibilité pratique d'encaisser une indemnité localement.
- 02Le fronting sépare le nom et l'argent : l'assuré local n'a de créance que sur l'assureur local, et celui qui instruit le sinistre n'est pas celui qui a signé la police.
- 03La différence de conditions joue au niveau du programme maître : le complément est versé à la mère et non à la filiale qui subit le dommage.
- 04Un contrat choisit son droit, il ne choisit pas celui de ceux qui ne l'ont pas signé : une clause d'arbitrage n'est pas opposable au riverain qui agit devant le juge du lieu du dommage.
- 05Le même manquement se sanctionne différemment selon le droit : condition libératoire d'un côté, sanction graduée subordonnée à un préjudice de l'autre. Appliquer ses réflexes nationaux à une police étrangère est une erreur de grille.