La date de connaissance : inconnu à quel moment, et inconnu de qui

La police couvre ce qui était inconnu. La formule est simple et elle ne veut rien dire tant qu'on n'a pas répondu à deux questions : inconnu à quel moment, et inconnu de qui. Une opération comporte au moins quatre dates qui comptent, la signature de l'accord de confidentialité, la signature du contrat de cession, la date de souscription de la police et la réalisation ; et elle met en présence plusieurs cercles de personnes, l'équipe de transaction, les dirigeants de l'acheteur, ses conseils, et les dirigeants de la cible qui très souvent restent en place. La couverture se définit en croisant une date et un cercle, et chaque rédaction trace ce croisement à sa manière. C'est de ce croisement, et non du montant des plafonds, que dépend l'issue de la plupart des réclamations refusées.

Les deux dates qui décident sont la signature et la réalisation. Entre elles s'écoulent des semaines ou des mois, le temps d'obtenir les autorisations réglementaires. Les déclarations sont données à la signature et le plus souvent réitérées à la réalisation. La police couvre les déclarations données à la signature ; la couverture de leur réitération est une question distincte, et beaucoup de rédactions ne l'accordent que pour les faits SURVENUS pendant la période intermédiaire, non pour les faits DÉCOUVERTS pendant cette période. La distinction paraît byzantine et elle ouvre un creux considérable : un fait qui existait déjà à la signature et que l'on découvre avant la réalisation n'est plus inconnu au jour de la réitération, et il n'est pas nouveau puisqu'il préexistait. Il ne relève donc ni de l'une ni de l'autre.

La conséquence pratique est rude et il faut l'énoncer sans adoucissement, parce qu'elle prend les acheteurs par surprise au plus mauvais moment. Celui qui découvre un problème entre la signature et la réalisation se trouve devant trois portes, toutes mauvaises. Se taire et réaliser, ce qui peut constituer un manquement à son obligation de divulgation envers l'assureur et fait tomber le point de toute manière. Rouvrir le prix, ce que le contrat de cession n'autorise presque jamais une fois signé. Ou renoncer, ce qu'une clause de changement défavorable significatif permet rarement, ces clauses étant rédigées pour être quasiment inatteignables. L'assurance ne sauve aucune de ces trois portes, et c'est pourquoi la meilleure position de l'acheteur était de trouver le fait avant de signer, quand il pouvait encore le traiter dans le prix.

Le cercle des personnes appelle la même attention que les dates, et il se négocie. La connaissance est définie par une liste d'individus nommés, souvent cinq à quinze, assortie d'un standard. La différence entre la connaissance effective et la connaissance après enquête raisonnable est énorme, et elle passe pour une nuance de rédaction. Le second standard impute à l'assuré ce qu'il aurait su s'il avait demandé, de sorte qu'un individu qui pouvait savoir est traité comme sachant. Réduire la liste à quelques noms et obtenir la connaissance effective seule est l'un des rares endroits où la négociation déplace vraiment la valeur du contrat, et c'est un travail de quelques heures qui se fait au début ou jamais.

Une difficulté propre à ces opérations tient aux dirigeants de la cible qui restent en place, ce qui est le cas dans la plupart des reprises et presque toujours quand ils réinvestissent au capital. Leur connaissance d'avant la cession était celle du vendeur ; après la réalisation, ils dirigent une société qui appartient à l'acheteur. La question de savoir si, et à partir de quand, leur connaissance est imputée à l'acheteur reçoit des réponses différentes selon les rédactions, et elle décide de dossiers entiers. Un dirigeant qui connaissait un problème, l'a tu, a vendu, est resté, et exploite aujourd'hui l'affaire pour le compte de l'acheteur est un problème d'imputation ambulant, et il figure généralement sur la liste des personnes dont la connaissance compte.

Reste la pièce la plus dangereuse du dossier, et c'est un document d'une page. À la réalisation, l'acheteur signe une déclaration d'absence de sinistre connu, par laquelle il affirme n'avoir connaissance d'aucun manquement aux déclarations. Elle se signe dans la hâte, au milieu de cinquante pages de signatures, souvent par une personne qui n'a pas interrogé les huit individus de la liste. Or elle transforme la question de la connaissance en une garantie donnée par l'acheteur à son assureur : ce n'est plus l'assureur qui doit prouver que l'acheteur savait, c'est l'acheteur qui a affirmé qu'il ne savait pas. Signer ce document alors qu'un membre de l'équipe portait une inquiétude non résolue est la manière la plus courante de perdre une couverture par ailleurs correctement négociée.

La conduite qui évite tout cela ne demande ni talent ni argent, seulement de la discipline, et elle tient en trois gestes. Tenir un registre daté des points découverts pendant l'opération, avec ce qu'on en a fait, de sorte que la connaissance soit un fait établi plutôt qu'une reconstruction contradictoire. Prévenir formellement les individus nommés que leur connaissance est contractuelle, ce que la plupart ignorent, et leur donner une consigne unique : tout ce qui touche à un sujet garanti remonte, sans filtrage et sans jugement d'opportunité. Et faire circuler la déclaration d'absence de sinistre quarante-huit heures avant la réalisation plutôt qu'à la table de signature, afin que quelqu'un ait matériellement le temps de poser la question à ceux qui pourraient répondre non.