La revue diligente et la souscription : l'assureur ne lit pas la cible

Il faut commencer par un fait que presque aucun acheteur ne se voit expliquer : l'assureur n'examine pas la cible. Il n'y a pas accès, il n'en a ni le temps ni le mandat, et il ne vérifie rien par lui-même. Il lit les rapports de revue diligente de l'acheteur, il tient un ou deux entretiens avec les conseils qui les ont écrits, et il décide. Ce qu'il souscrit n'est donc pas le risque d'une entreprise, c'est la qualité d'un travail professionnel. Cette inversion commande tout le reste, et elle explique des décisions de souscription qui paraissent absurdes tant qu'on croit que l'assureur apprécie la cible.

La première conséquence est juridique et se traite tôt ou pas du tout. Les rapports doivent être opposables à l'assureur, soit qu'ils lui soient adressés, soit qu'une lettre d'opposabilité lui en ouvre le bénéfice. C'est un acte que les conseils facturent, encadrent, et parfois refusent, notamment les cabinets spécialisés qui ne veulent pas étendre leur responsabilité au-delà de leur client. Or l'opposabilité n'est pas une formalité pour l'assureur : elle est ce qui lui donne un recours contre l'auteur du rapport si celui-ci s'est trompé. Un rapport sur lequel il ne peut pas s'appuyer vaut, de son point de vue, un rapport qui n'existe pas, et il traitera le sujet comme non examiné.

La deuxième conséquence porte sur la forme des rapports et elle est contre-intuitive. Ce qui crée de la couverture n'est pas l'absence de problème, c'est la preuve écrite qu'un sujet a été examiné. Un rapport qui écrit avoir revu les quarante-trois contrats significatifs et n'avoir trouvé de clause de changement de contrôle que dans un seul crée de la couverture sur le changement de contrôle : le périmètre est énoncé, le résultat est propre, l'assureur sait ce qu'il assure. Un rapport qui conclut qu'aucun point significatif n'a été relevé n'en crée presque aucune, parce que rien n'y dit si le sujet a été regardé. Les rapports par exception, très répandus parce qu'ils sont brefs et moins chers, sont pour cette raison les moins utiles à la souscription, et personne ne prévient l'acheteur au moment où il les commande.

L'entretien de souscription mérite d'être compris pour ce qu'il est, car les conseils s'y présentent souvent comme à une réunion d'information. L'assureur y pose des questions ouvertes sur le périmètre et sur tout ce qui lui a paru irrégulier. Il y cherche deux choses. D'abord ce que les équipes savent, et l'on verra ailleurs ce que la connaissance d'un fait emporte. Ensuite, et c'est ce qui se joue vraiment, les phrases dont il aura besoin pour rédiger ses exclusions. Un conseil qui répond qu'il n'est pas entré dans un sujet vient, à cet instant précis, d'écrire une exclusion. L'entretien fait l'objet d'un compte rendu, ce compte rendu est de l'information de souscription, et il sera relu au moment du sinistre.

Une interaction mérite d'être connue parce qu'elle décide de la valeur réelle du produit. Les contrats de cession qualifient fréquemment les déclarations par un critère de matérialité, et la police peut neutraliser ces qualificatifs, de sorte que la garantie joue comme si la déclaration n'était pas qualifiée. C'est une amélioration considérable, et elle est réelle. Mais elle ne produit son effet que sur les déclarations que la revue soutient : neutraliser la matérialité élargit ce qu'est un manquement, tandis que les exclusions tirées de la revue restreignent les endroits où il peut se produire. Les deux mécanismes tirent en sens contraire, et leur produit se calcule sujet par sujet, jamais globalement.

Vient enfin une contrainte de calendrier qui n'est pas un accident mais la structure même de ces opérations. La souscription se déroule dans les dix derniers jours, en parallèle de la négociation finale, et l'assureur lit des projets de rapports qui ne sont pas définitifs. Si la version finale ajoute un point qu'il n'avait pas vu, sa position change ou une exclusion spécifique apparaît quarante-huit heures avant la signature, au moment où plus personne n'a de marge de manoeuvre. L'ordre dans lequel les rapports sont livrés par rapport à la clôture de la souscription a donc une valeur en argent, et cet ordre est arrêté par un directeur de projet qui gère un calendrier, non par une décision de risque.

Ce qu'un acheteur doit piloter n'est donc pas la demande d'une couverture plus large, qui ne s'obtient pas, mais quatre gestes qui se posent tôt. Arrêter le périmètre de revue en regard de la carte des exclusions plutôt que du seul budget. Demander aux conseils des énoncés positifs de périmètre, ce qui coûte quelques pages et non des honoraires. Obtenir l'opposabilité dès la lettre de mission, quand elle se négocie encore, et non neuf jours avant la signature. Et sur les sujets où l'opposabilité est refusée, tenir l'exclusion pour acquise et la traiter dans le prix de l'opération, plutôt que de la découvrir au moment de signer et de n'avoir plus que le choix de signer quand même.