Les cinq leçons précédentes ont montré qui est assuré, sous quelle partie, dans quelles circonstances et sous quelles exclusions. Il reste la question qui décide de qui touche réellement quelque chose, et elle tient en une phrase : une police de responsabilité des dirigeants porte une limite unique, partagée par toutes les personnes qu'elle assure et par la société. Quinze dirigeants et une entreprise puisent au même seau, et le seau ne se remplit pas à mesure.
La première conséquence est l'ordre de service. Un contrat ne dit presque jamais qui doit être payé en premier ; il paie à mesure que les demandes se présentent. Or elles ne se présentent pas en même temps : les frais de défense arrivent tôt et régulièrement, les condamnations et les transactions arrivent tard et d'un coup. Celui dont le dossier se règle en dernier trouve donc une limite déjà largement consommée par les frais des autres, et ce résultat ne récompense ni le mérite ni la gravité, seulement le calendrier.
La deuxième conséquence est le conflit d'intérêts entre assurés, et il est structurel plutôt qu'accidentel. Dans un même dossier, un dirigeant peut avoir intérêt à démontrer que la faute vient d'un autre, la société peut avoir intérêt à démontrer que la faute vient d'un dirigeant, et chacun consomme la même limite en payant ses avocats pour le dire. Ce n'est pas une pathologie du produit, c'est sa conséquence directe : une garantie collective sur des responsabilités individuelles.
Il faut donc savoir que la défense se sépare vite. Un dirigeant dont les intérêts divergent de ceux du groupe a besoin de son propre conseil, et la police prévoit généralement cette possibilité. Elle est coûteuse, puisque cinq défenses séparées consomment davantage qu'une commune, et elle est pourtant nécessaire : un dirigeant défendu par l'avocat de la société découvrira tard que celui-ci ne pouvait pas plaider ce qui l'aurait sauvé. Le point à vérifier au contrat est de savoir si le libre choix de l'avocat est ouvert, et à partir de quel seuil de divergence.
La troisième conséquence porte sur les frais de défense eux-mêmes, et c'est la plus mal comprise. Dans la plupart des contrats de cette branche, les frais de défense s'imputent sur la limite au lieu de s'y ajouter. Une limite de dix millions dont sept ont été absorbés par cinq ans de procédure ne laisse que trois millions pour indemniser qui que ce soit. Un contrat où les frais viennent en sus existe et se paie plus cher ; savoir lequel on a est une question à poser avant la première assignation et non pendant.
Il faut ajouter le mécanisme qui répond à tout cela et que la deuxième leçon a déjà nommé, parce qu'il prend ici tout son sens. Une tranche réservée aux seuls dirigeants, à laquelle la société ne peut pas toucher, placée au-dessus du contrat principal, est la seule réponse structurelle à l'ordre de service et au conflit d'intérêts. Elle ne se déclenche que lorsque la limite commune est épuisée, c'est-à-dire dans les dossiers où tout le reste a échoué, et c'est exactement pour cela qu'elle est difficile à faire acheter et utile à avoir.
La lecture utile tient donc en trois questions, posées ensemble et avant le sinistre. Les frais de défense s'imputent-ils sur la limite ou s'y ajoutent-ils. Que se passe-t-il si deux assurés ont des intérêts opposés, et à partir de quand chacun peut-il choisir son avocat. Et existe-t-il quelque chose qui reste aux dirigeants quand la limite commune est vide. Un dirigeant qui connaît ces trois réponses sait ce qu'il a ; celui qui ne connaît que le montant en tête du contrat connaît un nombre qu'il partagera avec quatorze autres personnes et une entreprise.
Une entreprise de technologie médicale et onze de ses dirigeants sont mis en cause après le retrait d'un dispositif du marché. La police porte 20 millions d'euros, limite unique toutes parties confondues, frais de défense imputés sur la limite, sans tranche réservée. Le dossier dure cinq ans. Année 1 à 3 : défense commune, 6,4 millions. Année 3 : le président et le directeur de la qualité prennent des conseils séparés, leurs positions devenant inconciliables, ce qui ajoute 4,1 millions sur deux ans. Année 4 : la société transige avec l'autorité de tutelle pour 7 millions, imputés sur la police au titre de sa propre mise en cause. Année 5 : neuf dirigeants obtiennent une transaction globale de 5,5 millions, et le directeur de la qualité est condamné séparément à 2,2 millions. Qui reçoit quoi ?
Il faut additionner avant de qualifier, parce que le total dit à lui seul l'essentiel : 6,4 plus 4,1 plus 7 plus 5,5 plus 2,2 font 25,2 millions demandés à une limite de 20. Le manque est de 5,2 millions, et la seule question qui vaille est de savoir sur qui il tombe. L'ordre chronologique y répond, puisque le contrat paie à mesure que les demandes se présentent et ne dit pas qui passe en premier. Les 6,4 millions de défense commune des trois premières années s'imputent sur la limite et non en sus, ce qui la ramène à 13,6. Les 4,1 millions de conseils séparés la ramènent à 9,5 : c'est le prix du conflit d'intérêts, et il faut le lire pour ce qu'il est, non un gaspillage mais la conséquence directe d'une garantie collective sur des responsabilités individuelles, car un dirigeant défendu par l'avocat de la société n'aurait pas pu plaider ce qui le sauvait. La transaction de la société avec l'autorité de tutelle, 7 millions en année 4, ramène la limite à 2,5, et c'est le moment décisif du dossier : l'entreprise, qui paie la prime, vient d'absorber en une fois plus du tiers de ce qui restait, et elle l'a fait avant que les dirigeants ne règlent. En année 5 il reste donc 2,5 millions pour 7,7 millions de demandes, la transaction des neuf et la condamnation du dixième. Les neuf dirigeants et le directeur de la qualité se partagent une garantie épuisée aux deux tiers, et le solde de 5,2 millions pèse sur des patrimoines personnels. Trois enseignements, dont le dernier est le seul actionnable. Le résultat ne récompense ni le mérite ni la gravité, seulement le calendrier. Les frais de défense imputés sur la limite ont consommé 10,5 millions, plus de la moitié du contrat, sans indemniser personne. Et la seule chose qui aurait changé l'issue se décidait à la souscription : une tranche réservée aux dirigeants, à laquelle la société n'aurait pas pu toucher, aurait laissé intact ce qui a servi à payer la transaction de l'entreprise avec sa tutelle.
- 01Une limite unique, partagée par tous les dirigeants et par la société : quinze personnes et une entreprise puisent au même seau, qui ne se remplit pas.
- 02L'ordre de service décide, et il ne récompense ni le mérite ni la gravité : les frais arrivent tôt, les transactions arrivent tard.
- 03Le conflit d'intérêts entre assurés est structurel et non accidentel : c'est une garantie collective posée sur des responsabilités individuelles.
- 04Dans la plupart des contrats les frais de défense s'imputent sur la limite au lieu de s'y ajouter, et ils consomment souvent plus de la moitié.
- 05La tranche réservée aux dirigeants est la seule réponse structurelle : elle ne sert que dans les dossiers où tout le reste a échoué.