Une clause de juridiction rassure parce qu'elle nomme un tribunal, et elle ne dit rien de ce qui compte : la possibilité d'exécuter. Obtenir une décision et obtenir un paiement sont deux opérations distinctes, séparées par des mois et parfois par une impossibilité de principe. Dans les pays où se logent les risques dont traite cette certification, la seconde échoue souvent alors que la première a réussi, et l'assuré se retrouve titulaire d'un titre exécutoire qui ne s'exécute nulle part. Comprendre ce que vaut réellement ce titre est ce qui permet de décider quand cesser de dépenser, et cette décision est financièrement plus lourde que le choix du tribunal.
Le premier obstacle porte un nom et se dédouble, ce que l'on ignore souvent jusqu'au jour où l'on tente une saisie. L'immunité souveraine se présente en deux étages : l'immunité de juridiction, qui empêche d'attraire un État devant un tribunal, et l'immunité d'exécution, qui empêche de saisir ses biens. Renoncer à la première ne vaut pas renonciation à la seconde, et les deux renonciations doivent être stipulées séparément et expressément. Un exportateur qui a négocié une clause de renonciation générale croit s'être protégé et découvre qu'il a seulement gagné le droit de plaider, ce qui, dans ce contexte, est un droit dont la valeur est proche de zéro.
Le deuxième obstacle est que même une renonciation complète ne rend pas tout saisissable. Les biens affectés à un usage souverain, missions diplomatiques, biens militaires, avoirs de banque centrale, demeurent hors d'atteinte dans la plupart des ordres juridiques, quelles que soient les stipulations contractuelles. Ce qui reste saisissable est étroit : des créances commerciales de l'État sur des acheteurs étrangers, des comptes affectés à une activité marchande, des aéronefs ou des cargaisons pris hors du territoire. Cette étroitesse explique pourquoi les praticiens raisonnent en localisation d'actifs plutôt qu'en fondement juridique : la question utile n'est pas de savoir si l'on a raison, c'est de savoir où se trouve quelque chose à prendre.
De là vient la préférence marquée, dans le commerce international, pour l'arbitrage plutôt que pour le juge étatique local. Une sentence arbitrale circule mieux qu'un jugement, parce qu'un traité multilatéral largement ratifié en organise la reconnaissance et l'exécution dans les États parties, ce qu'aucun instrument comparable ne fait pour les décisions judiciaires. Le gain est réel et il faut voir où il s'arrête : la sentence s'exécute plus facilement, mais elle s'exécute toujours sur des actifs, dans un pays coopératif, et le siège de l'arbitrage n'a d'intérêt que si l'on a répondu d'abord à la question des actifs.
Il faut ajouter que l'assureur observe cette séquence avec ses propres exigences, et qu'un malentendu s'y installe fréquemment. La police impose des diligences de recouvrement avant indemnisation, et l'assuré comprend qu'il doit obtenir un jugement. Ce n'est pas ce que la clause demande. Une diligence raisonnable dans un pays sans recours utile consiste à établir que le recours est illusoire, et cette démonstration est elle-même une preuve : une consultation d'un avocat local sur l'inexécutabilité, l'inventaire des actifs localisables, la trace des tentatives de saisie infructueuses valent mieux qu'une procédure de deux ans dont l'issue est écrite d'avance. Poursuivre au-delà de ce point n'est pas de la diligence, c'est de la dépense, et elle se discute avec l'assureur avant d'être engagée plutôt qu'après.
Ce qui remplace le contentieux se prépare en amont, au moment où l'on a encore quelque chose à échanger, c'est-à-dire avant la signature. Les praticiens observent que la sécurité vient de la structure et non de la clause : un paiement adossé à un instrument bancaire confirmé par un établissement d'un pays tiers, un compte séquestre alimenté hors du territoire, un engagement pris par une entité du groupe qui détient des actifs accessibles. Aucun de ces montages ne suppose de faire confiance à un système judiciaire, et c'est exactement leur raison d'être. Une clause de juridiction impeccable négociée en fin de discussion ne compense jamais l'absence de l'un d'eux.
La discipline se résume à inverser l'ordre habituel des questions. On ne demande pas d'abord quel tribunal sera compétent, on demande où se trouvent les actifs saisissables et sous quel régime, puis on choisit le mode de règlement des différends qui atteint ces actifs. On stipule séparément les deux renonciations quand une entité publique est en face. Et l'on fixe d'avance, avec son assureur, le point où le recouvrement cesse d'être une diligence pour devenir une dépense, parce que ce point arrive toujours plus tôt que l'espoir ne le suggère.
Un exportateur a obtenu, après deux ans de procédure devant le tribunal du pays de l'acheteur, un jugement condamnant une entité publique étrangère à lui payer 4,3 millions d'euros. Toutes les tentatives d'exécution ont échoué : les comptes identifiés sont ceux d'une banque centrale, et le contrat comportait une renonciation à l'immunité de juridiction sans mention de l'immunité d'exécution. Les frais de procédure engagés atteignent 300 000 euros. L'assureur, qui n'a pas encore indemnisé, demande la poursuite des diligences de recouvrement avant tout règlement. L'entité publique exporte régulièrement vers l'Europe. Que faut-il faire ?
Poursuivre est ici la seule décision qui coûte encore de l'argent sans changer l'issue, et l'assureur ne la demande pas vraiment. Le jugement est acquis, il ne s'exécutera pas : la renonciation obtenue ne portait que sur l'immunité de juridiction, si bien que l'exportateur a payé deux ans et 300 000 euros pour gagner le droit de plaider, et les seuls comptes identifiés relèvent d'une banque centrale, insaisissable dans la quasi-totalité des ordres juridiques quelles que soient les stipulations. La diligence que la police exige n'est pas d'obtenir une décision, puisqu'elle est obtenue, mais d'établir que le recours est illusoire ; et cette démonstration est elle-même la preuve à verser au dossier. Elle se compose en quelques semaines : une consultation d'un avocat local sur l'inexécutabilité, l'inventaire des actifs localisables et le procès-verbal des tentatives infructueuses. Reste le seul angle qui a de la valeur, et il est hors du pays : l'entité exporte vers l'Europe, donc elle détient des créances commerciales sur des acheteurs européens, et ces créances-là ne sont pas des biens souverains. C'est de ce côté qu'une saisie a un sens, dans une juridiction coopérative, et c'est ce qu'il faut chiffrer avant d'engager un euro de plus. La leçon pour le contrat suivant est que la renonciation à l'immunité d'exécution se stipule séparément et expressément, faute de quoi la clause obtenue ne protège rien.
- 01Obtenir une décision et obtenir un paiement sont deux opérations distinctes, et la seconde échoue souvent quand la première a réussi.
- 02L'immunité souveraine a deux étages : renoncer à celle de juridiction ne vaut pas renoncer à celle d'exécution, et les deux se stipulent séparément.
- 03Même après renonciation complète, les biens à usage souverain restent hors d'atteinte : la question utile est où se trouve un actif saisissable, pas qui a raison.
- 04Une sentence arbitrale circule mieux qu'un jugement, mais elle s'exécute toujours sur des actifs situés dans un pays coopératif.
- 05La diligence de recouvrement exigée par une police n'est pas d'obtenir un jugement : dans un pays sans recours utile, c'est d'établir que le recours est illusoire.