Prouver le fait : la trace qu'aucun État ne délivre

En assurance de dommages, le sinistre laisse derrière lui une trace que l'assuré n'a pas eu à fabriquer : un rapport de pompiers, un constat, un procès-verbal, une expertise contradictoire. Le risque politique n'offre presque jamais cela. Les faits qui décident d'un dossier sont des refus, des silences, des retards répétés et des pressions exercées sans écrit, et un État qui tient à pouvoir nier n'écrit précisément pas. La preuve n'y est donc pas recueillie après coup, elle est provoquée pendant : elle n'existe que si l'assuré a écrit le premier. C'est la différence de méthode la plus lourde entre cette branche et toutes les autres, et c'est celle qu'on découvre le plus tard.

Provoquer la trace repose sur un mécanisme simple que l'on pratique mal. Une demande écrite, déposée et horodatée produit nécessairement l'un des deux résultats utiles : soit une réponse, qui est une preuve, soit un silence, qui devient datable dès lors que la demande l'était. Un entretien au cours duquel un directeur de cabinet annonce oralement le retrait d'une licence ne prouve rien et ne se produit devant personne. Une lettre envoyée le lendemain qui résume cet entretien, nomme les personnes présentes, et reste sans démenti pendant trois semaines prouve beaucoup. La règle pratique tient en une phrase : à chaque événement oral doit répondre un écrit qui le fixe, envoyé assez vite pour qu'un démenti aurait été naturel.

Cette méthode se heurte à un conflit qui n'est pas de la négligence, et qu'il faut nommer pour le traiter. L'auteur naturel de ces écrits est la direction locale, et c'est elle qui a le plus de raisons de ne pas les signer. Ses dirigeants vivent dans le pays, leur famille y réside, leurs autorisations de séjour et parfois leur liberté dépendent des administrations à qui il faudrait adresser une protestation datée. Leur réticence est rationnelle. Elle se règle en déplaçant la plume plutôt qu'en insistant : les écrits qui construisent le dossier sont émis par la société mère ou par son conseil, depuis l'étranger, et la direction locale n'est plus mise en position de signer ce qui l'exposerait.

S'ajoute une difficulté que la plupart des groupes découvrent trop tard : ils construisent en réalité deux dossiers à la fois, et ces dossiers ne veulent pas la même chose. Il y a la déclaration à l'assureur, et il y a le recours contre l'État, le plus souvent un arbitrage d'investissement fondé sur un traité bilatéral. Les deux réclament des preuves, et pas les mêmes. Ce que l'assuré affirme à son assureur peut être produit contre lui devant le tribunal arbitral, et l'inverse est tout aussi vrai. Une déclaration qui situe la perte de contrôle effectif au mois de mars sert la garantie et affaiblit une demande arbitrale plaidant que l'investissement avait conservé sa valeur jusqu'en septembre. Ces deux dossiers s'écrivent ensemble, ou ils se contredisent.

Le calendrier de déclaration mérite une attention particulière, parce que la police y fait tenir deux obligations qui tirent en sens contraire. Elle impose de déclarer sans délai, et elle ne reconnaît que le sinistre constitué. Déclarer trop tôt expose à s'entendre dire qu'aucun sinistre n'existe encore, et la déclaration peut alors être écartée sans que le délai soit pour autant préservé. Déclarer trop tard est un manquement à l'obligation de déclaration, avec les conséquences que le contrat y attache. Beaucoup de rédactions résolvent l'étau par un instrument distinct, la déclaration de circonstance, qui signale un fait susceptible d'engager la garantie sans affirmer que la perte est acquise. Ne pas s'en servir, c'est se condamner à choisir entre deux fautes.

Pendant ce temps, la comptabilité écrit des dates, et elle ne consulte personne. La dépréciation d'une participation, la déconsolidation d'une filiale, la note en annexe qui les justifie : chacun de ces gestes porte une date et une motivation écrite, arrêtées avec le commissaire aux comptes, très souvent avant que le dossier d'assurance ne soit construit. Ce sont des déclarations datées, faites par l'assuré, contre son propre intérêt, et rédigées par des gens qui ne savaient pas qu'ils écrivaient une pièce de procédure. Elles seront lues, parce qu'elles sont exactement ce qu'un assureur diligent demande en premier.

Et pourtant les deux dates peuvent légitimement diverger, ce qui est le point que presque personne ne sait défendre. Le test comptable et le test contractuel ne posent pas la même question. La déconsolidation regarde qui exerce en fait le pouvoir de diriger les activités de l'entité. La garantie, elle, regarde l'acte de l'État qui prive l'assuré de son bien ou de son contrôle. Une perte de contrôle comptable en mars et un fait générateur d'expropriation en septembre peuvent parfaitement coexister, à une condition : que la divergence ait été expliquée au moment, dans une note écrite quand les deux dates ont été arrêtées. Une divergence expliquée le jour même est un argument. Reconstruite après la déclaration de sinistre, elle ne s'explique plus, elle se subit.