Aucun décret, aucun transfert de propriété, et pourtant le contrôle a changé de mains. C'est la situation la plus fréquente de l'assurance-investissement et la plus difficile à instruire. Le module de qualification a posé le principe : la qualification décide de la date, et la date décide de l'exercice de rattachement. Celui-ci donne la méthode, parce que le problème n'est pas de prouver qu'il s'est passé quelque chose, l'investisseur le sait mieux que quiconque, mais de désigner lequel des actes a fait passer le contrôle. La police a besoin d'un jour, pas d'une période.
Cette exigence surprend et il faut la comprendre avant de la subir. La garantie a une période, annuelle ou pluriannuelle, la clause d'attente court à partir d'un fait générateur, l'obligation de déclarer court elle aussi à partir de lui, et les conditions applicables sont celles de la période où il tombe. Un sinistre qui se serait produit « sur dix-huit mois » n'est pas un sinistre que le contrat sait traiter. Tout le travail consiste donc à convertir un processus en un évènement, et cette conversion n'est pas une observation, c'est une argumentation qu'il faut pouvoir tenir devant quelqu'un qui a intérêt à en tenir une autre.
Le critère que la pratique arbitrale a dégagé, et que la souscription reprend, tient en une phrase : l'effet cumulé des mesures prive l'investisseur de la substance économique de son investissement. Ce qui compte n'est donc ni le nombre de mesures ni leur gravité prise une à une, mais le moment après lequel l'investisseur ne peut plus faire ce pour quoi il est venu. Deux questions le repèrent en pratique. Pouvait-il encore exploiter ? Pouvait-il encore y remédier ? Tant que la réponse aux deux est oui, le contrôle n'est pas perdu, quelle que soit la brutalité de ce qui vient d'être décidé.
Une distinction commande ensuite la plupart des dossiers, et un dossier qui ne la traite pas n'est pas un dossier, c'est une plainte. Un État peut taxer, réglementer, imposer des normes environnementales ou sociales : c'est l'exercice de sa souveraineté, il n'est pas assuré, et le droit international reconnaît ce droit d'exproprier tout en l'encadrant par des conditions d'utilité publique, de procédure régulière, de non-discrimination et d'indemnisation prompte, adéquate et effective, selon la formule que le secrétaire d'État américain Cordell Hull a énoncée en 1938 dans sa correspondance avec le Mexique, jamais codifiée et toujours contestée. Ce qui fait basculer une mesure vers l'expropriation indemnisable est donc autre chose que sa dureté : la discrimination, quand elle vise cet investisseur ou cette catégorie, la disproportion, quand l'effet est sans rapport avec le but invoqué, et l'absence de tout recours utile. Nommer lequel des trois joue est ce qui distingue un dossier sérieux.
La chronologie est l'outil, et elle se construit en colonnes. Pour chaque mesure : sa date, l'instrument juridique qui la porte ou l'absence d'instrument, son effet sur l'exploitation chiffré et non qualifié, et ce que l'investisseur a fait dans les semaines qui ont suivi. Cette dernière colonne est celle qu'on saute et celle qui décide. Une mesure absorbée sans rien changer à la conduite de l'affaire plaide que le contrôle n'était pas encore perdu ; une mesure suivie d'un conseil extraordinaire, d'un arrêt des investissements ou du rapatriement du personnel expatrié plaide l'inverse, et elle le plaide avec des pièces datées que l'investisseur détient.
Ce qu'on ne peut pas faire après coup, c'est obtenir de l'État une trace datée de ce qu'il a décidé. Aucune administration ne délivre un document attestant qu'elle a retiré le contrôle d'une entreprise sans le dire. La conséquence pratique est sévère : une spoliation rampante reconstituée deux ans plus tard repose entièrement sur des pièces que l'investisseur a produites lui-même, et leur valeur dépend de ce qu'elles étaient contemporaines des faits. C'est pourquoi ce module est le compagnon de celui sur la preuve, et pourquoi le premier réflexe, dès la deuxième mesure, est d'ouvrir un dossier daté plutôt que d'attendre d'être sûr.
Reste le cas où deux dates se défendent également, et il est courant. Elles tombent alors souvent dans deux exercices de police différents, donc sous deux jeux de conditions, parfois de part et d'autre d'un renouvellement qui a resserré la couverture, parfois de part et d'autre de la prise d'effet elle-même. Il faut le dire sans détour : sur cette question, l'assureur et l'assuré n'ont pas des intérêts symétriques, et chacun plaidera la date qui l'arrange. La seule chose qui déplace le rapport de force est la qualité de la chronologie, parce qu'une date documentée se défend et qu'une date choisie ne se défend pas.
La règle pratique en découle, et elle est contre-intuitive : on retient la date qu'on peut prouver, pas celle qui paie le mieux. Une date choisie pour son rendement s'effondre au premier examen sérieux, et elle s'effondre après que les délais de déclaration ont couru sur toutes les autres, ce qui laisse un dossier sans date du tout. Mieux vaut une indemnité discutée sur une date solide qu'une indemnité refusée sur une date commode.
Une société minière détient une licence d'exploitation. Sur dix-huit mois : en janvier une taxe extractive exceptionnelle, en mars un plafond de rapatriement des dividendes, en juin l'obligation d'un partenaire local majoritaire, en septembre le refus d'agrément du directeur général proposé, en décembre la suspension de la licence d'exportation, et en juin suivant le non-renouvellement de la licence d'exploitation. La police a été renouvelée le 1er mai, à des conditions plus étroites. Quelle date retenir, et qu'est-ce qui en dépend ?
Deux dates se défendent, et elles ne tombent pas dans le même exercice. Juin de la première année, l'obligation de partenaire local majoritaire, est le moment où l'investisseur cesse de pouvoir décider seul. Décembre, la suspension de la licence d'exportation, est le moment où il ne peut plus vendre ce qu'il produit. La tentation est de retenir l'acte le plus visible, le non-renouvellement de juin suivant, et c'est probablement l'erreur la plus coûteuse du dossier : ce non-renouvellement est l'aboutissement et non le fait générateur, et à cette date les délais de déclaration ont couru depuis longtemps sur tout le reste. La première question n'est donc pas quelle date est la plus favorable, mais laquelle est documentée : pour chacune des six mesures, existe-t-il un instrument daté, publié ou notifié, et qu'a fait l'entreprise dans les semaines suivantes ? Une mesure absorbée sans changement de conduite plaide que le contrôle n'était pas encore perdu ; une mesure suivie d'un conseil extraordinaire et d'un arrêt des investissements plaide l'inverse. La seconde question porte sur le renouvellement du 1er mai : une date retenue avant lui place le sinistre sous les conditions anciennes et plus larges, une date retenue après le place sous les nouvelles. L'assureur plaidera celle qui l'arrange, et le seul contrepoids est une chronologie bâtie pendant que les faits se produisaient.
- 01La police a besoin d'un jour, pas d'une période : tout le travail est de convertir un processus en évènement, et c'est une argumentation, pas une observation.
- 02Le critère est l'effet cumulé qui prive de la substance économique, et deux questions le repèrent : pouvait-on encore exploiter, pouvait-on encore y remédier ?
- 03Un État peut taxer et réglementer sans que cela s'assure ; ce qui fait basculer une mesure est la discrimination, la disproportion ou l'absence de recours, et il faut nommer lequel des trois joue.
- 04On retient la date qu'on peut prouver, pas celle qui paie le mieux : une date commode s'effondre après que les délais ont couru sur toutes les autres.