L'impôt est le pouvoir souverain le mieux protégé de tous, et cette protection ne vient pas d'un oubli : elle est écrite. Les traités bilatéraux de protection des investissements réservent presque toujours la matière fiscale, et les polices de risque politique excluent explicitement la fiscalité de bonne foi, non discriminatoire et de portée générale. Un État qui souhaite prendre de la valeur sans déclencher les garanties dispose donc d'un instrument désigné d'avance, dont l'usage est présumé légitime et dont la contestation est encadrée par ses propres juridictions. C'est la version la plus dure du problème vu à propos de la spoliation rampante : là, l'exercice normal du pouvoir réglementaire était un argument de défense ; ici, il est une exclusion écrite.
Il faut donc lire cette exclusion pour ce qu'elle dit vraiment, car elle n'est jamais absolue. Elle est qualifiée, et les qualificatifs sont le terrain entier du débat : de bonne foi, non discriminatoire, de portée générale. Un prélèvement peut être si confiscatoire, si rétroactif ou si étroitement ciblé qu'il cesse d'être un impôt par sa substance et devient une prise de valeur habillée en impôt. Quatre marqueurs servent à l'établir, et ils se cumulent plutôt qu'ils ne se choisissent : l'application rétroactive à des exercices clos, un taux ou une assiette qui excède la capacité économique de l'activité au point de la rendre non viable, une assiette taillée pour n'atteindre en pratique que des détenteurs étrangers, et l'écart entre la mesure et la procédure que l'État s'est lui-même donnée. Aucun de ces marqueurs ne suffit seul ; trois ensemble déplacent un dossier.
À côté de la garantie politique existe un produit distinct qu'il faut connaître pour ne pas le confondre, l'assurance de passif fiscal. Sa singularité est qu'elle ne couvre pas un aléa au sens habituel : elle couvre une position identifiée, chiffrée, que l'assuré tient pour correcte et dont il craint qu'une administration la remette en cause. L'assureur ne modélise donc pas une distribution de sinistres, il tarife un avis juridique, en appréciant la solidité d'un raisonnement fiscal et la probabilité qu'un vérificateur en retienne un autre. C'est une opération d'un genre inhabituel en assurance, et elle explique la forme du contrat : le montant est connu d'avance, la question est binaire, et la prime reflète un pronostic sur une lecture de texte plutôt que sur un événement.
Ce produit soulève immédiatement une objection d'aléa moral qu'il faut poser franchement : si l'on peut assurer le rejet d'une position fiscale, on peut prendre des positions agressives et en laisser le coût à l'assureur. Le marché y répond par des mécanismes structurels et non par de la confiance. La souscription exige un avis motivé de conseil, à un niveau de conviction énoncé, et c'est cet avis qui sert de base au tarif. La déclaration doit être complète, et taire une faiblesse connue vide la garantie. Les positions dépourvues de base raisonnable sont exclues, comme l'est la situation de celui qui savait un contrôle engagé. Mais la règle qui tient l'édifice est plus simple que toutes les autres : la position assurée doit avoir été formée avant qu'on cherche à l'assurer. Une position inventée pour être couverte n'est pas assurable, parce que l'assurance ne doit pas modifier le comportement qu'elle couvre, et tout le dispositif ne vise que cela.
Une difficulté propre au terrain fiscal vient ensuite retarder tout le monde. Les traités qui réservent la matière fiscale imposent fréquemment, avant qu'une réclamation pour expropriation fondée sur une mesure fiscale puisse prospérer, de saisir d'abord les administrations fiscales des deux États, ou d'épuiser les recours locaux. Un État qui prend par l'impôt s'achète donc, par construction, plusieurs années de délai, pendant lesquelles l'investisseur supporte la mesure. Il faut y ajouter une règle de procédure interne très répandue et rarement anticipée : le recours n'est recevable qu'après paiement de tout ou partie du redressement. L'investisseur finance ainsi la prise qu'il conteste, et la trésorerie sort avant qu'aucune récupération ne soit envisageable, ce qui fait de la liquidité un sujet distinct du bien-fondé et qui doit se traiter séparément.
Reste la difficulté qui décide des dossiers, et elle tient à ce que l'investisseur plaide simultanément devant deux enceintes qui n'attendent pas le même discours. Devant l'administration et le juge de l'impôt, il soutient que ses déclarations étaient conformes à la loi fiscale du pays et que sa lecture était la bonne, ce qui traite le système comme légitime et compétent. Devant un tribunal arbitral, il soutient que ce même système a été employé comme instrument de dépossession, ce qui suppose de dire qu'il n'a pas fonctionné comme un système fiscal. Les deux thèses se défendent, et elles ne se contredisent pas nécessairement, mais elles se fragilisent l'une l'autre dès que l'une est rédigée sans penser à l'autre. Un mémoire fiscal qui concède, pour gagner un point technique, que la circulaire litigieuse est un acte d'interprétation légitime, sera produit tel quel devant le tribunal arbitral et y coûtera davantage qu'il n'aura rapporté.
La conduite pratique se déduit de ces contraintes et se joue sur des pièces ordinaires. Il faut conserver le dossier fiscal contemporain : les agréments obtenus, les échanges avec l'administration, la motivation retenue à l'époque où les déclarations ont été établies, car c'est ce qui démontre la bonne foi de la position et prive l'État de l'argument le plus commode. Et il faut recueillir, pendant que c'est encore possible, la manière dont des contribuables nationaux comparables ont été traités sur la même question. C'est la preuve de la discrimination, c'est-à-dire le marqueur le plus fort dont on dispose, et c'est une information qui disparaît : une fois les redressements comparables réglés, transigés ou prescrits, plus personne ne peut établir que la règle nouvelle n'a été appliquée qu'à un seul.
Un groupe minier français exploite une concession depuis 2019 sous un contrat qui comporte une clause de stabilité fiscale. En février 2025, l'administration notifie un redressement portant sur les exercices 2019 à 2023 : elle réinterprète le régime d'amortissement des installations et réclame 38 millions d'euros de droits, assortis de 19 millions de pénalités, soit 57 millions. Le redressement se fonde sur une circulaire publiée en janvier 2025, appliquée aux exercices clos. Les sociétés minières nationales continuent d'être imposées selon la lecture antérieure. Le droit local subordonne la recevabilité du recours au paiement préalable de la moitié des droits. Le groupe détient une police de risque politique qui exclut la fiscalité de bonne foi et non discriminatoire, et aucune assurance de passif fiscal. Que peut-il faire ?
Le réflexe est de conclure que l'exclusion ferme la porte, et il est faux ici, pour une raison qui tient au texte même de l'exclusion : elle vise la fiscalité de bonne foi et non discriminatoire, ce qui n'est pas la fiscalité en général. Trois faits déplacent ce dossier, et c'est leur cumul qui compte. La circulaire de janvier 2025 est appliquée à des exercices clos depuis des années, ce qui est de la rétroactivité. Le contrat de concession comporte une clause de stabilité fiscale que le redressement écarte de fait, ce qui est un écart de l'État avec son propre engagement. Et les opérateurs nationaux restent imposés selon la lecture antérieure, ce qui est le marqueur de discrimination, le plus fort de tous. Ensemble, ces trois éléments soutiennent que la mesure est une prise de valeur en forme fiscale plutôt qu'un impôt de bonne foi, et c'est cette démonstration, et non le montant, qui ouvre la garantie. Deux pièges suivent immédiatement. Le paiement préalable fait sortir 19 millions avant tout recours et avant toute indemnisation : cette sortie doit être financée indépendamment de la réclamation, car elle ne devient une perte couverte qu'une fois le fait générateur établi. Et le groupe va plaider devant deux enceintes à la fois, en soutenant devant l'administration que ses déclarations étaient conformes au droit fiscal du pays, et devant un tribunal arbitral que ce même droit a servi d'instrument de dépossession. Les deux mémoires doivent être écrits ensemble : une concession technique arrachée au mémoire fiscal, reconnaissant la circulaire comme un acte d'interprétation légitime, serait produite telle quelle en arbitrage. Enfin, la pièce décisive se recueille maintenant ou jamais : la manière dont les mineurs nationaux ont été traités sur la même question disparaîtra dès que leurs propres dossiers seront réglés.
- 01L'impôt est le pouvoir souverain le mieux protégé : traités et polices réservent la fiscalité de bonne foi, ce qui en fait l'instrument de prise de valeur le plus commode.
- 02L'exclusion n'est jamais absolue : elle est qualifiée par la bonne foi, la non-discrimination et la généralité, et c'est dans ces trois mots que se plaide un redressement confiscatoire.
- 03Les marqueurs se cumulent : rétroactivité sur exercices clos, taux excédant la capacité de l'activité, assiette n'atteignant que des étrangers, écart avec la procédure de l'État lui-même.
- 04L'assurance de passif fiscal couvre une position identifiée et chiffrée, donc tarife un avis juridique, et elle exige que la position ait été formée avant qu'on cherche à l'assurer.
- 05Le paiement préalable au recours fait sortir la trésorerie avant toute récupération, et les écritures déposées devant l'administration se produisent devant le tribunal arbitral.