Le stylo qui fait la loi

Ce que le retrait a déjà fait

Ce mécanisme n'a rien d'hypothétique. Des assureurs et des réassureurs de premier plan ont adopté ces dernières années des politiques d'exclusion visant le charbon, puis certaines énergies fossiles non conventionnelles, refusant d'assurer les nouveaux projets et parfois de renouveler les anciens. Regroupés un temps dans des alliances climatiques, ils ont voulu coordonner ces retraits pour peser davantage. Ça a marché : des projets ont perdu leur couverture, donc leur financement, donc leur viabilité. Puis vint le retournement instructif. Ces alliances ont été accusées d'entente, car coordonner le boycott d'un secteur ressemble fort à une pratique anticoncurrentielle. Plusieurs membres en sont sortis sous la pression juridique. La principale, l'alliance des assureurs pour la neutralité carbone, avait été lancée en 2021 sous l'égide des Nations unies. Visée en 2023 aux États-Unis par des procureurs généraux, elle s'est dissoute au printemps 2024. L'épisode est éclairant à double titre. Il confirme d'abord que le pouvoir existe, puisqu'il a fallu s'inquiéter de son exercice concerté. Il montre ensuite que le droit ne sait pas le qualifier : vertu climatique ou cartel ? Il ne peut pas trancher si ces assureurs sauvaient la planète ou verrouillaient un marché, parce que le geste est exactement le même dans les deux lectures.

Un pouvoir que nul n'a délégué

Ce pouvoir aurait pu être légitime s'il avait été confié. Un régulateur tient son autorité d'un mandat : une loi, une élection, une délégation. Ce mandat l'autorise à contraindre, et le rend responsable devant ceux qu'il contraint. L'assureur qui exerce ce pouvoir de fait n'a rien de tout cela. Il répond à ses actionnaires, à ses réassureurs, à son propre appétit pour le risque et à son exposition réputationnelle, non à un corps politique. Ses limites reflètent ce qu'il juge bon pour son bilan et son image. Cela peut rejoindre l'intérêt général ou s'en écarter, et rien ne garantit que les deux coïncident.

Les assureurs ont souvent de bonnes raisons. Ils n'en décident pas moins, sans mandat, de ce qui relevait autrefois du débat public. Interdire le charbon, restreindre certaines énergies ou exclure des activités jugées incompatibles avec une trajectoire climatique sont des choix de société lourds. Une démocratie les confie normalement à ses assemblées, avec leurs lenteurs, leurs compromis et leur obligation de rendre des comptes. Quand les comités de souscription de quelques groupes privés les tranchent, sur des critères que le public ignore et ne peut pas contester, on sous-traite un morceau de souveraineté économique à une industrie faite pour tarifer le risque, pas pour gouverner des vies. Quelle que soit la direction prise, personne n'a de compte à rendre pour l'avoir prise.

À l'absence de mandat s'ajoute l'incohérence des critères. Chaque groupe fixe ses seuils, ses exclusions, sa définition de l'inacceptable. La carte de ce qui reste assurable dépend donc moins d'une politique publique cohérente que des morales privées de quelques directions de souscription. Une activité refusée par les uns trouve preneur chez d'autres, jusqu'à ce que la peur pour la réputation ferme les portes une à une. On n'obtient ni débat démocratique ni marché libre, mais une zone grise où des règles de fait s'imposent sans jamais avoir été écrites. On avait vu, avec la directive sur la cybersécurité, le droit redistribuer explicitement la responsabilité le long des chaînes de valeur, au grand jour et sous le contrôle du juge. Ici, c'est l'inverse, une redistribution du droit d'exister s'opère à bas bruit, sans texte, sans juge, sans recours, par la seule addition de refus privés.

Le stylo a toujours gouverné

On objectera que ce pouvoir est nouveau, il ne l'est pas, seule sa visibilité l'est. L'assurance a toujours façonné le monde en décidant ce qu'elle couvrait et à quel prix. Ce sont les assureurs qui, pour limiter leurs sinistres, ont imposé des normes de sécurité incendie, des codes de construction, des dispositifs de prévention devenus ensuite la règle commune, gouvernant ainsi la ville et l'usine par la seule condition de couverture. Ce sont eux aussi qui ont tracé sur des cartes les quartiers jugés trop risqués, refusé de les assurer et précipité leur déclin. Aux États-Unis, on appelle cela le redlining, et on en mesure encore les dégâts sociaux. Le souscripteur a toujours été un législateur discret, dictant les conduites par le prix et l'accès plutôt que par la loi, récompensant ce qu'il voulait voir et étouffant ce qu'il redoutait. L'ESG ne crée pas ce pouvoir, il le braque simplement, pour la première fois, sur des objectifs ouvertement moraux et politiques, et c'est cette franchise nouvelle qui le rend soudain visible et discutable.

Le même stylo exclut le charbon et le pauvre

Il y a plus troublant encore, et c'est ici que le raisonnement doit devenir inconfortable. Le geste que l'on applaudit quand il vise le charbon est exactement le geste que l'on dénonce quand il vise autre chose. L'assureur qui refuse une centrale à charbon au nom du climat fait le même geste, avec le même stylo, que celui qui refuse la maison d'un ménage modeste en zone inondable, au nom du même climat. Dans les deux cas, il exerce son pouvoir d'exclure, il retire à une activité ou à un foyer l'accès à la protection sans laquelle il ne peut plus tenir. La société célèbre le premier retrait comme un acte de conscience et déplore le second comme un abandon, alors que le geste est le même. Le motif, lui, peut différer : la maison inondable est refusée d'ordinaire parce que sa perte attendue excède ce que le foyer peut payer, la centrale à charbon le plus souvent sur un critère qui n'est pas la perte de l'année. Et en France, le second refus a un recours : le foyer refusé pour l'importance du risque de catastrophe naturelle saisit le Bureau central de tarification, qui impose à l'assureur la couverture demandée (article L. 125-6 du code des assurances).

Cette symétrie gênante révèle que nous n'avons aucune théorie de l'exclusion légitime. Nous savons dire que l'assureur a eu raison d'exclure le pollueur et tort d'exclure le sinistré vulnérable. Mais nous ne savons pas énoncer la règle qui sépare les deux cas. Le contrat d'assurance n'en connaît qu'une, la perte attendue, et elle ne suffit pas à justifier le premier refus. Le souscripteur segmente : il sépare les bons risques des mauvais, c'est son métier. Poussée à l'extrême, on l'avait vu, cette logique dissout la solidarité dans la tarification comportementale. La souscription ESG n'est qu'une application de cette logique orientée vers une fin jugée noble, mais la fin ne change pas la nature du geste. Le pouvoir d'inclure et d'exclure de la vie économique est le même, qu'il serve le climat ou qu'il abandonne les fragiles, et nous n'avons jamais décidé de le confier à quiconque.

Le versant territorial de cette exclusion est le plus cruel. En se retirant des zones exposées aux inondations, aux incendies, à la montée des eaux, les assureurs ne condamnent pas une activité, ils condamnent des lieux et ceux qui y vivent. Un territoire que l'assurance déserte devient invendable, ininvestissable, peu à peu invivable, et cette gouvernance par l'abandon frappe d'abord les populations qui ont le moins les moyens de partir. C'est l'exact symétrique de la gouvernance par l'interdiction, d'un côté le stylo ferme l'accès au pollueur puissant, de l'autre il ferme l'avenir au sinistré vulnérable, et le même climat sert de justification aux deux gestes. On loue le premier comme une prise de conscience et l'on subit le second comme une fatalité, sans voir qu'ils sont l'endroit et l'envers d'un seul et même pouvoir.

La défense, honnête, de la souscription responsable

Il faut à présent servir loyalement la thèse adverse, car elle est forte. Les assureurs répondront d'abord qu'ils ne font que gérer leur propre risque, et c'est en partie vrai. Le changement climatique les touche des deux côtés du bilan : ils assurent les actifs exposés et investissent dans les entreprises qui les produisent. Une exposition carbone excessive menace donc leur solvabilité. C'est le même double coup, au passif et à l'actif, que pendant la pandémie. Réduire cette exposition relève de la prudence la plus classique, et l'on ne peut pas reprocher à un assureur de ne pas vouloir couler avec les actifs qu'il assure.

Ils ajouteront que la souscription agit plus vite et plus efficacement que la réglementation. Une loi climatique met des années à naître, puis se négocie, se dilue, se contourne. Une politique de souscription agit en une saison de renouvellement. Se servir du marché de l'assurance pour accélérer une transition que les États peinent à imposer serait alors légitime, et n'attendrait pas le consensus politique. Certains y voient même une vertu démocratique inversée, l'assureur comme aiguillon d'États trop lents, une pression privée qui compense la défaillance publique. La thèse mérite d'être prise au sérieux, car elle touche un point juste, l'urgence climatique est réelle et les canaux publics sont lents.

Un pouvoir qu'on ne peut pas refuser

Pourtant la réponse ne suffit pas. Elle confond deux questions distinctes : la fin est-elle bonne, et qui a le droit de la poursuivre par ce moyen ? Que la prudence justifie de réduire l'exposition carbone ne dit rien de la légitimité d'un pouvoir qui décide, hors de tout contrôle, quelles activités légales pourront survivre. Un pouvoir efficace entre des mains sans mandat reste un pouvoir sans mandat, et l'efficacité d'un pouvoir n'a jamais fait sa légitimité, elle en a même souvent tenu lieu d'excuse. Le danger est là : en verdissant leurs portefeuilles, les assureurs gouvernent sans rendre de comptes à personne. Ils habillent du langage neutre du risque des décisions qui sont politiques.

Le point le plus vertigineux est qu'ils ne peuvent pas s'en abstenir. Même une souscription qui se voudrait neutre gouverne, car en rendant certaines choses bon marché à faire et d'autres impossibles, elle dessine la carte de ce qui est économiquement praticable. Ne pas choisir est encore un choix, celui de laisser au marché tel qu'il est le soin de trancher, et ce marché n'est pas plus élu que les comités qui le corrigent. Le stylo du souscripteur a toujours été une forme discrète de gouvernement, l'ESG n'a fait que le rendre visible en le braquant délibérément sur des cibles morales. Les assureurs détiennent déjà ce pouvoir et ne peuvent pas le rendre. La vraie question est de savoir comment le rendre transparent et contestable. C'est une question constitutionnelle, et l'assurance n'a aucun cadre pour y répondre.

Rendre ce pouvoir responsable supposerait des choses que l'assurance n'a jamais connues, des critères d'exclusion publics et motivés, une voie de contestation ouverte à ceux qu'on prive de couverture, un contrôle extérieur vérifiant que le refus sert bien la fin qu'il invoque et non un simple confort de bilan. Rien de tel n'existe, et l'on voit mal quelle autorité l'imposerait, puisque le pouvoir en question naît précisément de l'agrégation de décisions privées que nul régulateur ne coordonne. D'où le paradoxe : ce pouvoir est aussi diffus que réel. Il n'a pas de siège où l'atteindre, pas de texte qui l'encadre, donc aucune prise pour qui voudrait le contenir. On ne réforme pas facilement une souveraineté qui n'a pas d'adresse.

Une économie qui laisse ses assureurs décider de ce qui a le droit d'exister a délégué, sans le dire, un fragment de sa souveraineté à des acteurs conçus pour évaluer des probabilités, non pour arbitrer des valeurs. Peut-être ce pouvoir est-il exercé aujourd'hui dans un sens que beaucoup approuvent, mais un pouvoir que l'on approuve quand il sert nos fins est un pouvoir que l'on subira quand il servira les fins d'un autre. Sous le climat, le débat ESG dans l'assurance porte sur la souveraineté, et la seule chose plus dangereuse qu'un souscripteur qui refuse de gouverner est un souscripteur qui gouverne sans que personne ne l'ait jamais autorisé à le faire. Le climat lui fournira l'occasion, il ne lui fournira jamais le mandat.