Une part considérable des grands ouvrages est commandée par une personne publique : l'État, une collectivité, un établissement, une société d'autoroutes concessionnaire. Les modules sur le transfert contractuel et sur le délai de l'assureur supposent partout un rapport de droit privé entre des parties qui négocient. Ce rapport change de nature quand l'une d'elles est publique, et il change assez pour que des réflexes acquis sur des marchés privés produisent des erreurs. Ce n'est pas une question de rédaction mais de régime.
La première différence tient à ce que le contrat n'est pas librement négocié. Les cahiers des clauses administratives générales fixent l'essentiel des rapports entre la personne publique et son titulaire, et les dérogations ne se glissent pas discrètement : elles doivent figurer à un endroit prévu pour cela, faute de quoi elles ne s'appliquent pas. Le module sur le transfert contractuel décrivait des clauses de limitation négociées entre juristes ; ici, une clause qui contredit le cadre général sans avoir été régulièrement dérogée n'existe pas, quelle que soit la volonté des parties, et c'est une bonne nouvelle pour l'entrepreneur aussi souvent que l'inverse.
L'ordre de service est l'instrument qui n'a pas d'équivalent privé, et il faut comprendre sa force. La personne publique peut, par une décision unilatérale, ordonner la poursuite de travaux, leur modification, leur interruption ou leur reprise, et le titulaire doit exécuter même s'il conteste. La contestation se fait après, par réserve écrite dans un délai bref, et l'omission de cette réserve vaut acceptation. Le module sur la déclaration décrivait des délais dont la sanction supposait un préjudice ; ici le délai est sec, et il court à partir de la notification d'un document que quelqu'un a reçu et rangé.
Ce pouvoir a une contrepartie que le droit privé ne connaît pas et qui joue en faveur du titulaire. Lorsque des sujétions imprévues bouleversent l'économie du marché, ou qu'un fait extérieur imprévisible en rend l'exécution excessivement onéreuse, le titulaire peut obtenir une indemnisation là où un contrat privé lui opposerait la force obligatoire de ce qu'il a signé. Ces mécanismes ne sont pas de l'assurance et ne se substituent pas à elle : ils portent sur des surcoûts d'exécution, non sur des dommages matériels, et ils se demandent à la personne publique et non à un assureur. Les confondre conduit à réclamer au mauvais débiteur.
La résiliation unilatérale dans l'intérêt général est le troisième trait qui n'a pas d'équivalent. La personne publique peut mettre fin au marché sans faute du titulaire, moyennant indemnisation, et cette possibilité transforme le module sur le chantier arrêté : l'arrêt n'y résulte pas d'une défaillance mais d'une décision régulière, et la police de chantier ne sait pas distinguer les deux. Un chantier arrêté par résiliation d'intérêt général tombe dans la clause d'interruption exactement comme un chantier abandonné, avec les mêmes conditions de gardiennage et de mise hors d'eau, et personne n'a de budget pour les tenir puisque le marché n'existe plus.
Le régime de la responsabilité décennale s'applique aux ouvrages publics comme aux autres, avec une différence pratique importante : le contentieux relève du juge administratif, dont les délais et la procédure ne sont pas ceux du judiciaire, et l'expertise s'y déroule autrement. Le module sur le préfinancement des désordres prend ici une autre couleur, car les personnes publiques sont, pour certaines de leurs opérations, dispensées de l'obligation de souscrire. Cette dispense est une économie visible et un risque invisible, et le module sur le préfinancement décrit exactement ce qui arrive ensuite : le propriétaire finance et attend.
Ce qu'il faut retenir pour agir tient en trois vérifications au démarrage. Lire le cadre général applicable et repérer où figurent les dérogations, parce qu'une clause qui n'y est pas régulièrement inscrite ne produit rien. Organiser la réception et le traitement des ordres de service comme un circuit à délai, avec une personne désignée, puisque le délai de réserve est sec et court depuis une notification. Et vérifier si l'opération relève ou non de l'obligation de préfinancement, ouvrage par ouvrage comme le module correspondant l'impose, car la dispense dont bénéficient certaines personnes publiques n'est pas générale et ne se présume pas.
Une collectivité fait construire un centre aquatique et un bâtiment administratif attenant, sous un marché public unique de 34 millions d'euros. En avril, la collectivité notifie un ordre de service imposant une modification du système de traitement d'eau, que l'entreprise juge techniquement inadaptée ; elle exécute et n'émet aucune réserve écrite. En juillet, des sujétions imprévues, un terrain nettement plus aquifère que les sondages ne l'indiquaient, imposent un rabattement renforcé de 1,8 million d'euros non prévu. En septembre, la collectivité résilie le marché dans l'intérêt général, le projet étant abandonné pour des raisons budgétaires ; le chantier s'arrête, le gardiennage cesse en octobre. Aucune assurance de préfinancement n'a été souscrite, la collectivité s'estimant dispensée. Quatre points sont à traiter : lesquels, et auprès de qui ?
Il faut d'abord séparer ce qui se réclame à la collectivité de ce qui se réclame à un assureur, parce que le dossier mélange les deux et que réclamer au mauvais débiteur fait perdre des délais. Le système de traitement d'eau est perdu pour l'entreprise : l'ordre de service devait être exécuté, ce qu'elle a fait, mais l'absence de réserve écrite dans le délai vaut acceptation, et le délai est sec, sans qu'un préjudice pour la collectivité ait à être démontré. C'est le seul des quatre points où l'inaction a déjà produit son effet. Les 1,8 million de rabattement relèvent des sujétions imprévues et se réclament à la collectivité : ce sont des surcoûts d'exécution et non des dommages matériels, aucune police n'a à en connaître, et les demander à un assureur serait le contresens le plus coûteux du dossier. La résiliation d'intérêt général ouvre droit à indemnisation, mais elle produit surtout un effet que personne n'anticipe : la police de chantier ne sait pas distinguer un arrêt régulier d'un abandon, si bien que la clause d'interruption joue avec ses conditions de gardiennage et de mise hors d'eau, au moment précis où le marché résilié ne finance plus personne pour les tenir. Quant au préfinancement, la dispense ne se présume pas et se lit ouvrage par ouvrage : un bâtiment administratif attenant n'a pas nécessairement le même sort que l'équipement sportif, et c'est la même frontière que celle décrite au module correspondant, qui traverse les projets au lieu de les entourer.
- 01Le contrat n'est pas librement négocié : une clause qui contredit le cadre général sans dérogation régulièrement inscrite ne produit rien, quelle que soit la volonté des parties.
- 02L'ordre de service s'exécute même contesté, et la contestation se fait après par réserve écrite dans un délai SEC : l'omission vaut acceptation, sans préjudice à démontrer.
- 03Sujétions imprévues et imprévision se réclament à la personne publique, pas à un assureur : ce sont des surcoûts d'exécution, non des dommages matériels.
- 04La résiliation dans l'intérêt général arrête le chantier sans faute, et la police d'assurance ne sait pas la distinguer d'un abandon : la clause d'interruption joue avec ses conditions.
- 05La dispense de préfinancement dont bénéficient certaines personnes publiques n'est pas générale et ne se présume pas : elle se lit ouvrage par ouvrage, comme le champ lui-même.