Avant qu'une police n'intervienne, le risque d'un chantier a déjà été réparti une première fois, par le marché de travaux. Les clauses de transfert y font un travail considérable et silencieux : une clause d'indemnisation met à la charge d'une partie les conséquences de tel évènement, une clause de limitation de responsabilité plafonne ce que l'autre pourra jamais réclamer, une clause d'exonération écarte certains chefs de préjudice. Ces stipulations sont négociées par des juristes de marché, souvent des mois avant que le programme d'assurance ne soit placé, et elles décident de qui portera quoi bien avant qu'un assureur ne soit consulté.
Le lien entre les deux couches est simple à énoncer et constamment manqué : l'assurance couvre une responsabilité, elle ne la crée pas et ne la supprime pas. Une partie qui a accepté par contrat une charge qu'elle n'aurait pas eue en droit commun la porte réellement, et son assureur ne la suivra que si sa police couvre les responsabilités contractuellement assumées, ce qui est une extension et non le régime par défaut. Inversement, une partie protégée par un plafond contractuel ne sera pas poursuivie au-delà, et l'assurance qu'elle a souscrite pour cette part sert alors à couvrir un risque qu'elle n'encourt plus.
Les polices de responsabilité traitent cette question par une clause dont le nom varie et dont l'effet ne varie pas : elles excluent, ou sous-limitent, la responsabilité assumée par contrat au-delà de ce qui résulterait du droit commun. La logique de l'assureur est claire : il a tarifé une exposition légale, définie par des règles qu'il connaît, et non l'engagement que son assuré signera peut-être demain avec un maître d'ouvrage puissant. La conséquence est que la protection contractuelle la plus large peut se trouver assortie de la couverture la plus étroite, et que le contrat de travaux et la police disent alors deux choses différentes sur la même situation.
Le sens inverse produit un effet symétrique, plus rarement remarqué. Une clause de limitation de responsabilité, ou une renonciation à recours réciproque, réduit ce qu'un intervenant peut réclamer à un autre. Elle réduit donc aussi ce que l'assureur du premier pourra récupérer par subrogation, puisqu'on ne subroge que dans les droits que l'on trouve. Une renonciation signée après le placement du programme diminue ainsi la valeur du contrat sans que personne ne l'ait décidé du côté assurance, et la plupart des polices exigent pour cette raison une déclaration préalable de toute renonciation, exigence qui est presque systématiquement oubliée.
Il faut ensuite savoir que ces clauses ne tiennent pas toujours, et que leur solidité dépend du droit applicable plus que de leur rédaction. En droit français, une clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite, ce qui met une limite haute aux plafonds symboliques ; et aucune limitation ne joue en cas de faute lourde ou dolosive. Un plafond de responsabilité fixé à un pour cent du montant du marché a donc de bonnes chances d'être écarté par un juge, ce qui est une bonne nouvelle pour le maître d'ouvrage et une très mauvaise pour l'entrepreneur qui avait construit son plan d'assurance autour de ce plafond.
Cette incertitude a une conséquence pratique qu'il faut voir clairement. Un intervenant qui compte sur un plafond contractuel pour ne pas souscrire de garantie au-delà se retrouve, si le plafond tombe, exposé sans limite et sans assurance en même temps. Les deux protections ne sont pas indépendantes : elles se sont appuyées l'une sur l'autre, et elles tombent ensemble. C'est la même structure que celle décrite au module sur l'évènement naturel, où l'exonération contractuelle et la garantie d'assurance peuvent s'effacer d'un même mouvement, et c'est une configuration à reconnaître parce qu'elle se répète.
La lecture utile consiste donc à poser les deux textes côte à côte, ce qui n'est presque jamais fait parce qu'ils appartiennent à deux services différents. On prend les clauses de transfert du marché une à une, et pour chacune on demande : cette charge est-elle assumée par contrat au-delà du droit commun, et si oui la police la suit-elle ; cette limitation réduit-elle un recours dont mon assureur avait besoin, et l'ai-je déclarée ; et si un juge écartait ce plafond, que resterait-il. Trois questions par clause, une demi-journée pour un marché, à un moment où les deux textes sont encore modifiables. Après la signature, il ne reste qu'à espérer que les deux disaient la même chose.
Une entreprise générale signe un marché de 210 millions d'euros comportant trois clauses de transfert. Elle garantit le maître d'ouvrage contre toute conséquence d'un dommage aux avoisinants, y compris sans faute de sa part. Sa responsabilité totale est plafonnée à 3 % du montant du marché, soit 6,3 millions. Enfin, les deux parties renoncent réciproquement à recours pour les dommages aux biens couverts par la police unique du chantier, renonciation signée en janvier, six mois après le placement du programme et sans déclaration à l'assureur. En mars, un rabattement de nappe endommage trois immeubles voisins pour 14 millions d'euros, sans faute établie de l'entreprise. La police de responsabilité de l'entreprise exclut la responsabilité assumée par contrat au-delà du droit commun. Où se trouve l'entreprise ?
Trois clauses, trois effets, et ils ne jouent pas dans le même sens. La clause d'indemnisation fait porter à l'entreprise une charge qu'elle n'aurait pas eue : sans faute, sa responsabilité de droit commun envers les voisins existe par le trouble anormal de voisinage, mais l'engagement de garantir le maître d'ouvrage contre TOUTE conséquence va au-delà. Or sa police exclut précisément l'excédent contractuel : elle suivra la part correspondant au droit commun et pas le reste, et c'est ici la première mauvaise nouvelle, celle qu'on attend. La deuxième est plus intéressante. Le plafond de 6,3 millions, sur lequel l'entreprise a construit son plan, ne la protège que si un juge le maintient : 3 % du marché n'est pas symbolique, il a donc des chances de tenir, mais il ne tiendra pas si une faute lourde est établie, et un rabattement de nappe mal maîtrisé est exactement le terrain où cette qualification se discute. Si le plafond tombe, l'entreprise est exposée à 14 millions avec une police qui n'en suit qu'une partie : les deux protections s'effondrent ensemble parce qu'elles s'appuyaient l'une sur l'autre. La troisième clause est celle que personne ne regarde : la renonciation à recours signée en janvier, non déclarée, a réduit ce que l'assureur de l'entreprise pouvait récupérer, et la plupart des polices en font une obligation déclarative. Le point non évident est que ces trois clauses ont été négociées par un service qui ne lisait pas la police, et la police souscrite par un service qui n'avait pas lu le marché, chacun ayant fait correctement son travail.
- 01L'assurance couvre une responsabilité, elle ne la crée ni ne la supprime : une charge assumée par contrat au-delà du droit commun est portée réellement, et suivie seulement si la police porte l'extension.
- 02Les polices de responsabilité excluent ou sous-limitent la responsabilité contractuellement assumée : la protection contractuelle la plus large peut aller avec la couverture la plus étroite.
- 03Une renonciation à recours réduit ce que l'assureur récupérera par subrogation : la plupart des polices en exigent la déclaration préalable, exigence presque systématiquement oubliée.
- 04Un plafond de responsabilité ne tient pas toujours : il est écarté s'il prive l'obligation essentielle de sa substance, et il ne joue pas en cas de faute lourde ou dolosive.
- 05Plafond contractuel et programme d'assurance s'appuient l'un sur l'autre : quand le plafond tombe, l'exposition devient illimitée au moment précis où la couverture s'avère trop courte.