Un procès en cours au moment de la cession forme une troisième catégorie, et il faut la poser nettement parce que les deux premières ne l'accueillent pas. Il est connu, donc il sort de la garantie de passif comme tout ce qui est connu. Mais il n'est pas non plus une question d'interprétation juridique portant sur des faits que tout le monde admet, ce qui était la logique de la police fiscale : ici les faits eux-mêmes sont disputés, il existe un adversaire qui agit, des preuves qui peuvent bouger, et une issue répartie sur un éventail plutôt que binaire. L'assurance de contingence est le produit qui prend ce risque-là, et son économie ne ressemble à aucune des deux précédentes.
Ce que l'assureur achète mérite d'être nommé avec précision, car cela explique le prix et la rareté du marché. Il n'achète pas une conclusion juridique, il achète une distribution d'issues possibles, et surtout le comportement futur de gens qui n'ont pas encore décidé. Le demandeur va-t-il tenir financièrement, un témoin va-t-il être crédible à l'audience, la formation de jugement va-t-elle changer, une transaction va-t-elle être proposée au moment où l'assuré est fatigué. La souscription tient donc davantage du pari sur un processus que de la tarification d'un avis, elle exige des souscripteurs qui savent lire un dossier contentieux, et il y en a peu.
S'ajoute une difficulté d'accès à l'information qui n'existe dans aucun autre produit de cette matière. Celui qui connaît le mieux le dossier est celui qui demande la couverture, ce qui est le cas d'école de l'antisélection. La protection de l'assureur consiste à exiger la communication du dossier complet, y compris les notes d'analyse des avocats et leur appréciation franche des faiblesses. Or transmettre à un tiers des pièces couvertes par le secret professionnel peut, dans certaines juridictions, faire perdre ce secret à l'égard de l'adversaire. La divulgation dont l'assureur a besoin risque donc de compromettre la défense qu'il assure. Cela se traite par des accords d'intérêt commun et par une mise en scène soigneuse de ce qui est partagé et quand, mais c'est une contrainte réelle et non une formalité, et elle allonge les délais de placement.
L'aléa moral y est plus vif qu'ailleurs, parce qu'un assuré entièrement couvert n'a plus aucune raison de bien se défendre ni de transiger raisonnablement. Les polices y répondent par une rétention, par une part laissée à la charge de l'assuré au-delà, et surtout par le contrôle ou l'approbation de l'assureur sur la conduite du procès et sur toute transaction. Une clause classique impose de continuer à se défendre comme si l'on n'était pas assuré, et elle n'est pas une clause de style : elle est la contrepartie du fait qu'aucun assureur ne peut plaider à la place de l'assuré ni interroger ses témoins.
Il faut cependant voir une chose que ces protections ne font pas, et c'est l'apport de ce module. Une rétention ne discipline que celui qui la porte ET qui décide. Dans une opération, ces deux rôles se séparent régulièrement : le vendeur conserve la conduite du procès parce qu'il connaît les faits et les hommes, tandis que la rétention et l'exposition résiduelle pèsent sur l'acheteur, ou l'inverse. Dès que la personne qui décide n'est plus celle qui paie les premiers euros, le mécanisme censé prévenir l'aléa moral cesse d'opérer, et il cesse d'opérer silencieusement, sans qu'aucune clause n'ait été violée. C'est le défaut le plus coûteux de ces montages, et il ne se voit qu'au moment où une transaction est proposée.
L'intérêt de ce produit dans une opération reste néanmoins considérable, et il se mesure au blocage qu'il lève. Face à un procès pendant, l'acheteur valorise au pire cas et le vendeur au meilleur, chacun rationnellement, et l'écart n'est pas franchissable par la négociation puisqu'aucun des deux n'a tort. La police prend cet écart. Une différence de structure la distingue toutefois de la police fiscale : l'issue étant répartie sur un éventail et non binaire, la couverture s'attache fréquemment au-delà d'un niveau que les parties s'accordent à juger probable, l'assureur prenant la queue de distribution plutôt que le premier euro. Le résultat est que l'acheteur porte l'issue attendue, ce qu'il peut provisionner, et se protège de ce qu'il ne pourrait pas absorber.
Reste la question du temps, qui décide plus de dossiers qu'on ne le croit. Un jugement de première instance arrive des années après la cession, l'appel des années encore après, et cet horizon dépasse la durée de survie des déclarations et parfois la vie du fonds vendeur. La période de la police doit donc survivre au procès, et une couverture qui expire avant le jugement ne vaut rien, quel que soit son montant. La couverture des voies de recours est une question distincte qui se pose à la souscription et non au moment où le jugement tombe. Il faut enfin dire ce qu'aucune police de ce type ne fait : elle indemnise de l'argent. Un risque d'interdiction d'exploiter, de retrait d'un produit ou de cessation d'une activité n'est pas un risque d'argent, et il se traite dans la structure de l'opération plutôt que dans une couverture.
Un acquéreur reprend un fabricant pour une valeur d'entreprise de 210 millions d'euros. Un concurrent lui réclame 45 millions pour contrefaçon de brevet, action introduite en 2023, audience de première instance attendue en 2026, avec un risque d'interdiction d'exploiter sur une gamme qui représente 30 % du chiffre d'affaires. Le conseil estime la défense solide et l'exposition attendue entre 8 et 12 millions. Le vendeur, fondateur qui reste actionnaire minoritaire et dirigeant, refuse de garantir au-delà de 10 millions. Une police de contingence est placée : elle s'attache à 12 millions, porte 33 millions de limite, l'assureur approuve toute transaction, et le vendeur conserve la conduite du procès parce qu'il connaît la technologie. En 2026, en cours d'audience, le demandeur propose de transiger à 20 millions avec une licence croisée. L'acheteur veut accepter, l'assureur aussi. Le fondateur refuse : il veut un jugement qui le lave publiquement. Qui décide ?
Le fondateur décide, et c'est le montage qui l'a voulu, non un accident. La police donne à l'assureur l'approbation des transactions, c'est-à-dire un droit de veto sur ce que l'assuré propose, et non le pouvoir d'imposer un règlement à celui qui conduit le procès. Tant que le fondateur refuse, personne ne peut accepter à sa place. Le raisonnement tentant, et il est faux, consiste à dire que celui qui paie doit pouvoir décider : ce n'est pas automatique, cela doit être écrit, et personne ne l'a écrit. Il faut ensuite voir pourquoi son refus n'a rien d'irrationnel, car c'est là que le montage se révèle. Il n'est exposé qu'à 10 millions ; l'attachement de la police est à 12. Au-delà de son plafond personnel, il joue avec l'argent de l'assureur et avec l'entreprise de l'acheteur, et il poursuit un intérêt qui lui est propre, sa réputation et les autres produits qu'il vend. La rétention était censée prévenir exactement ce comportement, et elle échoue ici parce qu'elle pèse sur une partie tandis que la décision appartient à une autre : une rétention ne discipline que celui qui la porte et qui décide en même temps. Reste le point que la question ne pose pas et qui est le plus grave. Le risque d'interdiction d'exploiter sur 30 % du chiffre d'affaires n'est pas un risque d'argent, et aucune limite de 33 millions ne rend une gamme de produits. Ce risque-là n'aurait jamais dû être traité par une police : il se traitait dans l'opération, par une licence négociée avant la cession ou par la sortie de la gamme du périmètre, et l'assurance a servi à donner le sentiment qu'il était couvert.
- 01Le litige en cours est une troisième catégorie : connu, donc hors garantie de passif, mais les faits y sont disputés et l'issue est répartie, pas binaire.
- 02L'assureur achète une distribution d'issues et le comportement futur des parties, ce qui se tarife plus difficilement qu'un avis juridique.
- 03La divulgation dont l'assureur a besoin peut faire perdre le secret qui protège la défense qu'il assure : cela se met en scène, ce n'est pas une formalité.
- 04Une rétention ne discipline que celui qui la porte et qui décide : conduite du procès chez l'un et rétention chez l'autre, l'aléa moral revient intact.
- 05Un risque d'interdiction d'exploiter n'est pas un risque d'argent : aucune police ne rend une gamme, cela se traite dans l'opération.