La tour de couverture : quatre contrats vendus comme un seul nombre

Un empilement de garanties existe pour une raison arithmétique et non doctrinale : aucun assureur ne porte seul la limite qu'une opération d'un milliard demande, parce que sa propre discipline de souscription lui interdit d'engager au-delà d'une fraction de ses fonds sur un même risque. On répartit donc la limite en tranches successives, chacune souscrite par un porteur différent, la première partant au-dessus de la rétention et chacune des suivantes ne se déclenchant qu'après épuisement de celle qui la précède. Le lecteur qui n'a vu que des opérations moyennes rencontre là un objet dont il croit qu'il se comporte comme une police unique. Il n'en est rien, et tout le module consiste à dire pourquoi.

Le premier fait à tenir est qu'une tour n'est pas un contrat mais autant de contrats qu'il y a de tranches. La couche primaire est celle qui a souscrit : elle a reçu les rapports, négocié les exclusions, tenu la discussion de rédaction. Les couches supérieures adhèrent par une police courte qui déclare suivre les termes de la première, ce que la pratique appelle suivre la forme. La formule est commode et elle est trompeuse, parce qu'elle est presque toujours assortie de réserves : l'assureur d'une tranche haute ajoute ses propres exclusions de portefeuille, sa propre clause de règlement des différends, parfois sa propre définition de ce qui constitue une perte indemnisable. Suivre la forme signifie suivre la forme sauf sur ce que je vous dis ici, et ce que l'on vous dit tient en une page qu'on lit peu.

La deuxième particularité tient au déclenchement, et elle décide de sommes considérables. Une tranche supérieure n'intervient qu'après épuisement de celle du dessous, mais épuisement par quoi ? Par un paiement effectif, ou par une reconnaissance de dette, ou par une transaction que l'assureur inférieur a acceptée ? La distinction paraît scolaire et elle ne l'est pas : si la couche primaire transige à quatre-vingts pour cent de sa tranche et que l'assuré supporte le solde, une clause d'épuisement stricte laisse la couche supérieure hors jeu, puisque la tranche du dessous n'a pas été payée intégralement. L'assuré qui a accepté une transaction avantageuse en bas de tour a creusé un trou au milieu de sa propre couverture, et il ne le découvre que le jour où il en a besoin.

Vient alors le point que ce module veut installer, parce qu'il coûte plus cher que les précédents et se traite plus mal : la coordination des déclarations. Chaque tranche est un contrat autonome, donc chaque tranche porte sa propre obligation de déclarer un fait susceptible d'engager la garantie, et ces obligations ne s'accomplissent pas les unes par les autres. Une réclamation naît petite, on la déclare à qui semble concerné, c'est-à-dire à la couche primaire, puis elle grandit pendant dix-huit mois et finit par atteindre la troisième tranche. Les deux tranches supérieures reçoivent alors une déclaration dont le fait générateur remonte à un an et demi, et elles opposent ce que leur police prévoit : déclaration tardive, préjudice de retard, parfois déchéance selon le droit applicable à leur propre contrat.

L'objection naturelle est qu'un assureur de tranche haute ne subit aucun préjudice à recevoir la nouvelle tard, puisqu'il n'aurait rien eu à faire tant que la réclamation restait sous sa tranche. L'objection est bonne en équité et elle est faible en droit, pour une raison qu'un professionnel doit pouvoir formuler : l'assureur de tranche haute perd le droit de participer à la stratégie de défense au moment où elle se décide, c'est-à-dire dans les premiers mois, quand on choisit d'admettre ou de contester, quand on nomme les conseils, quand on fixe la thèse. Il reçoit un dossier constitué, une position déjà prise et des frais déjà engagés. Le préjudice de retard n'est pas une fiction procédurale, il est exactement là, et c'est pourquoi les rédactions sérieuses exigent une déclaration à toutes les tranches dès que la réclamation atteint un seuil de vigilance et non le seuil de sa propre tranche.

Une conséquence pratique en découle, qui est le geste que ce module veut rendre réflexe : au moment où l'on déclare, on déclare à toute la tour, à l'adresse et dans la forme que chaque police prescrit, et on garde la preuve d'envoi pour chaque tranche séparément. Cela paraît lourd et c'est très peu de travail comparé à ce qu'une tranche perdue représente. La difficulté n'est jamais l'effort, elle est la représentation : celui qui déclare croit s'adresser à son assurance, au singulier, alors qu'il s'adresse à quatre entreprises qui n'ont entre elles aucun lien contractuel et ne se transmettent rien.

Il reste à dire où les conditions cessent réellement de suivre, car c'est là que la revue d'une tour se concentre quand on a peu de temps. Trois endroits produisent l'essentiel des écarts. La définition de la perte indemnisable, qui peut inclure en bas de tour un chef de préjudice que la tranche du dessus exclut, avec l'effet déroutant qu'une même réclamation change de montant en montant d'étage. Les exclusions de portefeuille de chaque porteur, qui répondent à ses propres engagements et n'ont aucun rapport avec l'opération. Et la clause de règlement des différends, qui peut envoyer l'assuré devant un tribunal pour la première tranche et devant un arbitrage pour la troisième, sur les mêmes faits, avec le risque de décisions contraires que personne ne coordonnera.

La conclusion à en tirer n'est pas qu'une tour est un mauvais objet, c'est qu'elle demande un travail que sa présentation commerciale dissimule. On la vend comme une limite, un nombre unique et rassurant, alors qu'on achète un ensemble de contrats dont la cohérence a été supposée plutôt que vérifiée. Le professionnel utile est celui qui, avant la signature, lit les polices des tranches hautes plutôt que le tableau qui les résume, et qui, après la signature, tient la liste des destinataires de déclaration à jour dans le dossier d'opération. Aucun des deux gestes n'est difficile et ni l'un ni l'autre ne se fait tout seul.