Une police de garantie de passif se tient entre deux documents rédigés sous des droits différents, au-dessus d'un groupe réparti sur plusieurs pays. Trois questions de droit distinctes s'y posent, et l'habitude est de les confondre en une seule : quel droit régit le contrat de cession, quel droit régit la police, et quel droit régit le lieu où le dommage se produit. Ces trois réponses n'ont aucune raison de coïncider, et chacune gouverne autre chose. Les démêler est le premier travail d'une opération transfrontalière, et c'est un travail de dix minutes qui évite des mois.
La règle de partage est la suivante et elle se retient facilement. Les déclarations viennent du contrat de cession et leur sens s'interprète sous le droit de ce contrat : savoir si une affirmation sur les comptes était fausse est une question de droit de la cession. Les obligations de l'assuré envers son assureur, la déclaration du sinistre, la divulgation, la conduite du dossier, relèvent du droit de la police. Un manquement s'apprécie donc sous un droit et le respect de ses propres devoirs sous un autre. Ce dédoublement est normal et il commande une discipline de plaidoirie : le sens d'une déclaration est une question de contrat de cession, la recevabilité d'une réclamation est une question de police, et mêler les deux dans un même mémoire est la façon la plus sûre de brouiller un dossier solide.
C'est sur le standard de divulgation que les traditions juridiques se heurtent le plus visiblement, et l'enjeu se chiffre. Certains systèmes ne tiennent une information pour divulguée que si elle l'a été loyalement, avec assez de détail pour qu'un lecteur raisonnable identifie le problème. D'autres admettent qu'un dépôt général dans la salle de données vaut divulgation de tout ce qu'elle contient. La police importe le standard que le contrat de cession a retenu, sans le discuter. Une même salle de données, avec les mêmes pièces, couvre donc ou ne couvre pas selon une clause négociée par des avocats qui pensaient à la répartition du risque entre les parties et non à l'étendue d'une couverture d'assurance.
Un groupe présent dans plusieurs pays soulève ensuite un problème de périmètre que le souscripteur tranche sans détour. Il exige qu'un conseil local ait examiné chaque juridiction significative, et là où il n'y en a pas eu, la juridiction sort. Les pays couverts s'énumèrent dans la police ; ils ne se supposent pas. Un groupe qui exploite dans onze pays et dont la revue a porté sur quatre est assuré dans quatre, et le reste n'est pas couvert à proportion réduite, il n'est pas couvert du tout. Cette énumération est l'un des rares endroits où la couverture se voit d'un coup d'oeil, et elle est pourtant rarement lue par ceux qui ont décidé du périmètre de revue.
Vient la question qui coûte le plus cher et que presque personne ne pose avant le sinistre : la fiscalité de l'indemnité. Un versement d'assurance reçu par l'acheteur peut être imposable entre ses mains, alors que la perte qu'il compense se situe dans une filiale étrangère et y est déductible, ou ne l'est nulle part. Une indemnité de dix millions peut ainsi valoir sept millions nets pour réparer une perte de dix millions. Deux mécanismes répondent à cela. La clause de majoration, par laquelle l'assureur verse un montant tel que l'assuré retrouve la somme après impôt, que les assureurs acceptent mal et tarifent. Ou le traitement du versement comme une réduction du prix de cession, plus efficace là où le droit applicable le permet, mais qui suppose la coopération du vendeur.
Cette seconde voie porte une contradiction de calendrier qu'il faut voir clairement, parce qu'elle est le coeur du module. La solution la plus efficace fiscalement exige un accord avec le vendeur, et elle doit être écrite dans le contrat de cession, c'est-à-dire avant que quiconque sache qu'il y aura un sinistre. Or une fois le prix payé et sa responsabilité éteinte, le vendeur n'a plus aucun intérêt à signer quoi que ce soit, ni aucune obligation de le faire. Le mécanisme le plus utile à l'acheteur doit donc être négocié au moment où il paraît le moins nécessaire, avec une partie qui l'accordera volontiers alors et jamais ensuite. C'est le genre de clause qu'on retire d'un projet de contrat pour gagner du temps sur un point qui n'intéresse personne le jour de la signature.
Deux précisions techniques ferment le sujet. La devise de la police et celle du dommage diffèrent souvent, et la date de conversion se règle au contrat sous peine de rejouer une discussion que d'autres branches connaissent bien. Et surtout, l'entité qui subit le dommage n'est pas toujours l'assuré : si l'acheteur est une société de tête et que la perte frappe une filiale d'exploitation, le préjudice de l'acheteur est la diminution de valeur de ses titres, et non la sortie de trésorerie de la filiale. Ces deux nombres ne sont pas égaux et le second est souvent plus petit. Les bonnes rédactions le disent expressément ; les autres laissent la question ouverte jusqu'au jour où elle vaut plusieurs millions. Quant à ce qui se négocie réellement en pratique, le classement est court et honnête : le standard de divulgation, la liste des juridictions, et la majoration fiscale. Le droit de la police et le for bougent rarement, et le conseil qui passe sa négociation sur eux a optimisé la mauvaise clause.
Un acheteur français reprend un groupe pour une valeur d'entreprise de 260 millions d'euros, avec des filiales d'exploitation en Allemagne, en Pologne, au Brésil et au Vietnam. La revue diligente juridique a été conduite par des conseils locaux en France, en Allemagne et en Pologne ; pour le Brésil et le Vietnam, seule une note de synthèse de la direction juridique du groupe cédé a été fournie. La police énumère les juridictions couvertes et exclut le Brésil et le Vietnam. Le contrat de cession est soumis au droit anglais, avec un standard de divulgation loyale. Treize mois après la réalisation, deux faits apparaissent : la filiale vietnamienne exploite sans une autorisation environnementale requise depuis 2019, pour un coût de mise en conformité et d'amendes de 4,1 millions ; et la filiale allemande porte un sous-financement de son régime de retraite de 6,3 millions, dont la salle de données ne contenait qu'une ligne dans l'annexe d'un rapport actuariel. Que récupère l'acheteur ?
Rien pour le Vietnam, et probablement les 6,3 millions pour l'Allemagne. Le Vietnam est une juridiction exclue, et l'exclusion découle directement de l'absence de conseil local : une note de la direction juridique du groupe cédé n'est pas un rapport de revue, elle n'est opposable à personne et elle n'ouvre aucun recours à l'assureur. L'argument tentant, selon lequel le groupe connaissait ses propres opérations mieux que n'importe quel cabinet, se retourne exactement : la connaissance interne est de la connaissance, qui exclut, et non de la revue diligente, qui aurait couvert. C'est le même mécanisme que pour l'opposabilité, vu d'un autre côté. L'Allemagne se joue entièrement sur le standard de divulgation. Une ligne dans l'annexe d'un rapport actuariel ne divulgue vraisemblablement pas loyalement un sous-financement de 6,3 millions, faute d'un détail suffisant pour qu'un lecteur raisonnable identifie le problème : sous ce standard, la divulgation échoue et la réclamation tient. Il faut mesurer ce que cela signifie : si le contrat de cession avait retenu qu'un dépôt en salle de données vaut divulgation générale, les mêmes pièces auraient anéanti la réclamation. Une seule clause vaut ici 6,3 millions, et elle a été négociée par des avocats qui arbitraient la répartition du risque entre les parties sans penser à la couverture. Reste le point que personne n'a traité et qui va coûter : l'indemnité sera versée à la société de tête française, où elle peut être imposable, alors que la dette de retraite est allemande. Sans clause de majoration ni traitement en réduction de prix, l'acheteur nettera sensiblement moins que 6,3 millions, et il est trop tard pour en convenir avec un vendeur payé et libéré.
- 01Trois lois gouvernent l'affaire : celle du contrat de cession pour le sens des déclarations, celle de la police pour la recevabilité de la réclamation, celle du lieu pour le dommage.
- 02La police importe le standard de divulgation du contrat de cession : la même salle de données couvre ou ne couvre pas selon une clause négociée ailleurs.
- 03Les juridictions couvertes s'énumèrent et ne se supposent pas : un groupe présent dans onze pays et revu dans quatre est assuré dans quatre, pas à proportion réduite.
- 04Une note interne n'est pas une revue diligente : elle fabrique de la connaissance, qui exclut, sans fabriquer d'opposabilité, qui aurait couvert.
- 05La fiscalité de l'indemnité se règle avant qu'un sinistre existe, avec un vendeur qui l'accordera volontiers alors et n'aura plus aucun intérêt à le faire ensuite.