La plupart des garanties émises en commerce international protègent l'acheteur contre une défaillance du fournisseur. Une seule protège de l'argent que le fournisseur a déjà reçu : la garantie de restitution d'acompte. L'acheteur verse dix, quinze ou trente pour cent du prix à la commande, pour financer les approvisionnements et les premières heures de production, et il exige en contrepartie l'engagement d'une banque de lui restituer cette somme si la marchandise n'arrive pas. Cette garantie a une particularité qui la rend plus dangereuse que les autres pour l'exportateur : elle porte sur une somme qu'il a encaissée et dépensée, et un appel le prive donc à la fois du prix et de la trésorerie qui a servi à fabriquer.
La première caractéristique à connaître est sa durée d'entrée en vigueur. Une garantie de restitution ne devrait produire effet qu'à réception effective de l'acompte, et la clause qui le dit est essentielle : sans elle, l'exportateur est engagé avant d'avoir reçu quoi que ce soit, ce qui arrive quand la garantie est émise pour permettre le virement et que celui-ci se perd dans un circuit bancaire. La clause d'entrée en vigueur conditionnelle est la première ligne à vérifier, et elle est fréquemment absente des modèles imposés par les acheteurs publics.
La deuxième caractéristique est plus lourde et concerne la réduction. Une garantie de restitution est censée décroître à mesure que la marchandise est livrée, puisque l'acompte s'impute sur les livraisons successives : après avoir expédié la moitié du marché, l'exportateur ne doit plus restituer que la moitié de l'acompte. Encore faut-il que le mécanisme de réduction existe et soit praticable. Beaucoup de rédactions subordonnent la réduction à la présentation d'un document que l'acheteur seul délivre, un certificat de réception partielle par exemple, et l'acheteur qui ne le délivre pas maintient l'exportateur exposé pour la totalité jusqu'à la fin, alors qu'il a livré. Le bon mécanisme est automatique et adossé à un document que l'exportateur détient, un connaissement ou un procès-verbal d'expédition.
La troisième tient au motif d'appel, et c'est là que la garantie de restitution se distingue vraiment des autres. Une garantie de bonne exécution s'appelle sur une inexécution, notion qui se discute. Une garantie de restitution s'appelle sur la non-livraison, et l'acheteur qui l'appelle n'a souvent rien à prouver puisqu'elle est à première demande. Le résultat est qu'un différend commercial banal, une réserve technique, un retard imputable à l'acheteur lui-même, se transforme en restitution immédiate d'une somme déjà consommée. L'exportateur se retrouve à financer un marché qu'il a exécuté à quatre-vingts pour cent, avec une trésorerie qu'il n'a plus.
Il faut ensuite articuler cette garantie avec le risque de fabrication, traité ailleurs dans cette certification, parce que les deux se rencontrent au même moment et se contredisent. Si le pays de destination ferme ses importations en cours de fabrication, l'exportateur subit une perte sur son coût engagé, dont une garantie avant expédition peut le couvrir ; mais il subit en même temps l'appel de la garantie de restitution, puisque la marchandise n'arrivera pas. Deux mécanismes jouent donc en sens contraire sur le même événement : l'un indemnise un coût, l'autre exige un remboursement, et le solde net dépend de rédactions qui n'ont pas été écrites ensemble. C'est le genre de situation qu'on ne découvre qu'en la vivant, et qui se prévient en lisant les deux textes côte à côte avant la signature.
L'assurance de l'appel abusif s'applique ici comme aux autres garanties, avec une difficulté propre : la preuve. Sur une garantie de bonne exécution, démontrer que l'appel est injustifié suppose de prouver qu'on a bien exécuté, ce qui se documente. Sur une restitution d'acompte, il faut prouver qu'on a livré ce qui correspond à la part appelée, ou que la non-livraison est imputable à l'acheteur ou à un événement couvert. Le dossier repose donc entièrement sur la traçabilité des expéditions et sur la correspondance qui date les causes de retard, et cette matière se constitue au fil du contrat, jamais après l'appel.
La discipline pratique tient en quatre lignes à vérifier avant l'émission. L'entrée en vigueur est-elle conditionnée à l'encaissement effectif de l'acompte. La réduction est-elle automatique et adossée à un document que l'exportateur détient. La date d'expiration est-elle liée à un événement qu'il peut provoquer, une livraison finale, plutôt qu'à un acte que l'acheteur seul délivre. Et le contrat commercial oblige-t-il l'acheteur à restituer l'original de la garantie à son extinction, faute de quoi elle continue d'exister dans un tiroir et se proroge à chaque échéance. Ces quatre lignes coûtent une heure de lecture et valent le montant de l'acompte.
Un fabricant français de matériel ferroviaire signe un marché de 14 millions d'euros avec un acheteur public d'Europe orientale. Un acompte de 20 pour cent, soit 2,8 millions, est versé en février contre une garantie de restitution émise par la banque du fabricant. Le modèle imposé par l'acheteur prévoit une réduction de la garantie au prorata des livraisons, sur présentation d'un certificat de réception partielle signé par l'acheteur. Au 15 novembre, 60 pour cent du matériel a été expédié et réceptionné sur site, mais aucun certificat n'a été signé, l'acheteur invoquant une commission non réunie. Le 20 novembre, il appelle la garantie pour la totalité des 2,8 millions, invoquant un retard de livraison. Que se passe-t-il ?
La garantie est à première demande et la banque paiera : discuter le retard de livraison avec elle n'a pas de sens, elle n'examine pas le contrat commercial. Le fabricant sera donc débité de 2,8 millions dans les jours qui viennent, sur un acompte reçu en février et depuis longtemps consommé en approvisionnements et en heures de production, alors qu'il a livré soixante pour cent du marché. C'est la caractéristique propre de cette garantie : elle porte sur de l'argent déjà dépensé, si bien qu'un appel prive du prix et de la trésorerie qui a servi à fabriquer. La faute de rédaction est identifiable et elle est unique : la réduction au prorata était subordonnée à un certificat que l'acheteur seul délivre, et il lui suffisait de ne pas réunir sa commission pour maintenir l'exposition entière tout en recevant la marchandise. Adossée à un connaissement ou à un procès-verbal d'expédition, documents que le fabricant détient, la garantie aurait été réduite à 1,12 million et l'appel aurait porté sur cette somme. Ce qui reste à faire est borné. Payer, puisque rien ne l'empêche. Constituer immédiatement le dossier d'appel abusif, dont la preuve repose entièrement sur la traçabilité des soixante pour cent expédiés et réceptionnés, et sur la correspondance qui date le refus de réunir la commission. Et vérifier si la police couvre l'appel abusif, en sachant qu'elle rembourse après et sur preuve. La leçon pour le marché suivant tient en une ligne : une réduction adossée à un document que l'acheteur seul délivre n'est pas une réduction.
- 01La garantie de restitution porte sur de l'argent déjà encaissé et dépensé : un appel prive du prix et de la trésorerie qui a servi à fabriquer.
- 02Son entrée en vigueur doit être conditionnée à l'encaissement effectif de l'acompte, clause fréquemment absente des modèles imposés.
- 03Une réduction adossée à un document que l'acheteur seul délivre n'est pas une réduction : elle s'adosse à un connaissement, que l'exportateur détient.
- 04Elle s'appelle sur la non-livraison, notion plus facile à invoquer qu'une inexécution : un différend banal se transforme en restitution immédiate.
- 05Elle joue en sens contraire de la garantie avant expédition sur le même événement, et le solde net dépend de textes qui n'ont pas été écrits ensemble.