Trois ans après avoir été indemnisé d'une expropriation, un groupe reçoit du même État une proposition de nouvelle concession, sur un site voisin. La situation paraît absurde et elle est fréquente : les gouvernements changent, les besoins d'investissement demeurent, et un opérateur qui connaît le pays reste un opérateur qui connaît le pays. La question posée n'est pas morale, elle est technique, et elle porte sur deux choses qui se croisent : ce qu'un assureur acceptera de couvrir, et ce que le recours en cours interdit de signer.
Le second point est le plus urgent et presque personne ne le voit venir. En indemnisant, l'assureur a pris la place du groupe sur sa créance contre cet État, par subrogation ou par cession, et cette créance est souvent encore vivante : un arbitrage pendant, une négociation ouverte, une sentence non exécutée. Le groupe s'apprête donc à contracter avec le débiteur de son propre assureur. L'État, lui, voit parfaitement la configuration, et il fera de l'abandon de ce recours une condition de la nouvelle concession, exprimée ou seulement comprise.
Il faut alors énoncer ce que le groupe n'a pas le droit de faire, et c'est net. Il ne peut pas transiger sur une créance qui ne lui appartient plus. Il ne peut pas davantage accepter des stipulations qui la rendraient inexécutable, une renonciation générale à tout litige antérieur, une clause de règlement global, une quittance qui vise les faits de l'expropriation. Toute police porte une obligation de ne rien faire qui préjudicie au recours de l'assureur, et un groupe qui signe une nouvelle concession assortie d'une renonciation viole cette obligation aussi sûrement qu'en transigeant directement.
La conséquence pratique est un ordre d'opérations qu'il faut tenir. La négociation avec l'assureur passe AVANT la signature avec l'État, pas après. Elle est d'ailleurs plus facile qu'on ne le croit, parce que les intérêts se rejoignent : un recours contre un État vaut incertain et lointain, et un assureur préfère souvent monétiser. Trois constructions existent et se négocient : le rachat de la créance par le groupe à un prix convenu, un partage du produit de la renonciation, ou une renonciation de l'assureur contre une contrepartie que le groupe obtient de l'État à sa place. Aucune de ces trois n'est possible après signature.
Vient ensuite la question de la nouvelle couverture, et elle recèle un paradoxe qu'il faut savoir défendre devant un comité. L'intuition dit qu'un assureur refusera un groupe déjà exproprié dans ce pays. La réalité est moins simple. Un opérateur qui a été pris, indemnisé, et que l'État rappelle, dispose de trois choses qu'un nouvel entrant n'a pas : une connaissance fine de l'administration, un antécédent qui rend une seconde prise politiquement coûteuse pour l'État, et souvent des engagements écrits obtenus dans le cadre de la nouvelle négociation. Ces engagements sont exactement ce qui fonde des attentes légitimes, et ils valent plus qu'un discours.
Cela ne vaut évidemment pas absolution, et l'analyse honnête regarde aussi l'autre lecture. Un État qui a exproprié une fois a montré qu'il le pouvait, l'antécédent est un fait de dossier, et le souscripteur qui reprend ce risque le fera à des conditions qui en tiennent compte. Le travail du groupe consiste donc à présenter les deux lectures plutôt qu'une seule, et à apporter ce qui distingue la seconde situation de la première : un changement de régime juridique, un traité entré en vigueur depuis, un porteur multilatéral au tour de table, une structure de détention qui ouvre désormais un recours.
La déclaration de risque mérite une insistance particulière ici, parce que la tentation de présenter les choses favorablement est maximale. Le sinistre antérieur se déclare, cela va de soi. Ce qui va moins de soi et qui doit l'être également : l'état du recours subrogé, l'existence d'une négociation en cours avec l'État, et les conditions que celui-ci pose à la nouvelle concession. Un souscripteur qui découvre après coup que la nouvelle affaire était liée au règlement de l'ancienne tiendra cette omission pour une inexactitude, et il aura raison, parce que c'est précisément le fait qui aurait modifié son appréciation.
Trois gestes referment ce module et l'ordre en est la substance. Régler la question du recours subrogé avec l'assureur avant d'entrer en négociation avec l'État, et non après avoir trouvé un accord. Faire écrire les engagements de l'État sous une forme qui crée des attentes légitimes, permis à durée, clause de stabilité, lettre nominative, plutôt que dans un discours d'inauguration. Et déclarer au nouveau souscripteur l'ensemble du contexte, y compris ce qui est encore en discussion, parce que c'est le seul fait qui aurait vraiment compté pour lui.
Un groupe européen a été exproprié en 2023 d'une centrale hydroélectrique dans un pays d'Amérique du Sud et indemnisé 118 millions d'euros en 2024. Son assureur, subrogé, a engagé en 2025 un arbitrage sur le fondement du traité bilatéral, réclamant 190 millions ; la procédure en est au stade des mémoires. En mai 2026, un nouveau gouvernement propose au groupe une concession de trente ans sur un second site, avec un tarif d'achat garanti et une exonération douanière sur les équipements. Le projet de convention comporte, à l'article 31, une renonciation réciproque à tout litige né de relations antérieures entre les parties. Le directeur du développement veut signer avant la fin du trimestre. Que faut-il faire, et dans quel ordre ?
L'article 31 est le sujet du dossier et il faut le traiter avant de parler de la concession elle-même. Une renonciation réciproque à tout litige né de relations antérieures couvre l'expropriation de 2023, or le groupe ne détient plus la créance qui en est issue : elle appartient à son assureur, qui la fait valoir en ce moment même dans un arbitrage à 190 millions. Signer cet article reviendrait à disposer du bien d'autrui et, à tout le moins, à rendre le recours inexécutable ou fortement contestable. Toute police porte une obligation de ne rien faire qui préjudicie au recours de l'assureur : la signature déclencherait donc une réclamation de l'assureur contre son propre assuré, dont le montant se mesurerait à ce que l'arbitrage aurait pu rapporter. C'est un risque qui excède très probablement la valeur de la nouvelle concession, et le directeur du développement doit l'entendre en ces termes plutôt qu'en termes de prudence. L'ordre des opérations est donc contraint et il n'est pas négociable. On ouvre d'abord la discussion avec l'assureur, et elle est plus praticable qu'il n'y paraît parce que les intérêts convergent : un arbitrage au stade des mémoires vaut une somme incertaine à cinq ou huit ans, et beaucoup d'assureurs préfèrent monétiser. Trois constructions se négocient, le rachat de la créance par le groupe à un prix convenu, un partage du produit de la renonciation que l'État réclame, ou une renonciation de l'assureur contre une contrepartie que le groupe obtient de l'État à sa place, par exemple sur le tarif d'achat. Aucune n'est possible après signature, et c'est cela qui commande le calendrier plutôt que la fin du trimestre. Sur la nouvelle couverture, le groupe est en meilleure position qu'il ne le croit à condition de le démontrer. Un traité bilatéral est en vigueur et a été activé, ce qui prouve qu'il ouvre un recours réel ; l'État a un antécédent connu, ce qui rend une seconde prise coûteuse pour lui ; et surtout la convention en préparation peut porter des engagements écrits, tarif garanti et durée de trente ans, qui sont exactement ce qui fonde des attentes légitimes. Il faut les faire rédiger comme des engagements nominatifs et non comme un régime général. Enfin, la déclaration au nouveau souscripteur doit comprendre l'arbitrage en cours et le lien entre les deux affaires : c'est précisément le fait qui aurait modifié son appréciation, et le taire serait la seule chose capable de détruire une position par ailleurs bonne.
- 01En indemnisant, l'assureur a pris la créance contre l'État : le groupe s'apprête à contracter avec le débiteur de son propre assureur, et l'État le voit parfaitement.
- 02Le groupe ne peut pas transiger sur une créance qui ne lui appartient plus, ni signer une renonciation générale qui la rendrait inexécutable : c'est une violation de l'obligation de ne pas préjudicier au recours.
- 03L'ordre est contraint : la négociation avec l'assureur passe AVANT la signature avec l'État, et les trois constructions possibles deviennent toutes impraticables après.
- 04Un opérateur déjà exproprié n'est pas forcément un mauvais risque : il connaît l'administration, l'antécédent rend une seconde prise coûteuse à l'État, et la nouvelle négociation peut produire des engagements écrits.
- 05Se déclarent le sinistre antérieur, l'état du recours subrogé, la négociation en cours et les conditions posées par l'État : c'est ce lien entre les deux affaires qui aurait modifié l'appréciation.