La rupture de contrat souverain, et la garantie qui exige une sentence d'abord

La garantie de rupture de contrat souverain ressemble, sur une plaquette, à une garantie de créance. Un acheteur public ne paie pas, la garantie répond. L'assuré se représente donc un enchaînement simple : le défaut est constaté, on déclare, un délai d'attente court, l'indemnité arrive. Beaucoup de rédactions décrivent tout autre chose, et cette différence est la plus grande surprise que réserve cette branche, parce qu'elle ne porte pas sur le montant ni sur l'étendue mais sur la nature même de ce qu'on a acheté.

Il existe en réalité deux familles de textes, et elles se ressemblent assez pour qu'on les confonde. La première fait du non-paiement lui-même le fait générateur : passé un délai d'attente, la garantie joue. La seconde définit le sinistre comme le défaut d'exécution d'une sentence arbitrale devenue définitive : l'assuré doit d'abord obtenir une sentence contre l'entité souveraine, et la garantie ne répond que si celle-ci n'est pas honorée. Les deux tiennent en une définition, souvent renvoyée en fin de police, et leurs conséquences n'ont aucun rapport. La seconde ne garantit pas le paiement, elle garantit l'exécution d'un titre, ce qui est un produit différent portant le même nom commercial.

Ce que cela fait au temps mérite d'être posé en chiffres, parce que c'est là que l'assuré comprend ce qu'il a signé. Un arbitrage contre une entité publique dure couramment trois à six ans, entre la constitution du tribunal, les échanges d'écritures, l'audience et la sentence. Dans une rédaction adossée à la sentence, le fait générateur se situe donc à la fin de ce parcours. Le délai d'attente ne commence même pas à courir avant. La période de garantie, elle, expire selon son propre calendrier, ce qui pose la question de savoir si un sinistre dont le fait générateur surviendra dans quatre ans reste couvert par une police qui s'éteint dans deux, question à laquelle seule une clause de continuation explicite répond utilement.

Se pose ensuite la question de savoir qui paie l'arbitrage, et elle est plus dure qu'elle n'en a l'air. C'est l'assuré qui l'engage et qui le finance, pour des montants qui atteignent facilement plusieurs millions dans les dossiers sérieux. Or le bénéfice de cet effort revient en grande partie à l'assureur : une fois la sentence obtenue et l'indemnité versée, c'est lui qui poursuit le recouvrement à hauteur de sa quotité. Certaines polices prévoient une contribution aux frais, beaucoup n'en prévoient aucune. Il en résulte une situation que l'on rencontre régulièrement : un assuré de taille moyenne, dont la trésorerie a déjà souffert de l'impayé, n'a pas les moyens de financer la procédure qui déclencherait sa propre garantie. Il détient une couverture qu'il ne peut pas activer, et l'assureur n'a rien fait de fautif.

Une difficulté voisine tient à l'exigence d'épuiser les recours prévus au contrat. Si le contrat commercial désigne les juridictions de l'État hôte, l'assuré peut se voir demander de saisir les tribunaux de la partie même qui ne le paie pas, devant des juges dont l'indépendance est précisément ce qui fait l'objet du risque assuré. Les rédactions les mieux faites dispensent de cette démarche lorsqu'elle serait manifestement vaine, mais la vanité se prouve, et elle se prouve le plus souvent en essayant, c'est-à-dire en dépensant les années que l'on cherchait à éviter.

On arrive alors au défaut de construction le plus coûteux, et il ne se trouve dans aucun des deux documents pris isolément. Une garantie adossée à une sentence suppose qu'une sentence soit possible, donc que le contrat commercial comporte une clause d'arbitrage. Or ce contrat a été négocié par des équipes commerciales et juridiques qui n'ont jamais vu la police, souvent des mois avant qu'elle ne soit placée, et la clause de règlement des différends y est traitée comme une clause de fin de contrat parmi d'autres. Si elle désigne les seuls tribunaux locaux, l'assuré a acheté une garantie qui ne peut structurellement jamais se déclencher pour ce contrat. La police est correcte, le contrat est correct, et ce qui manque n'est écrit dans ni l'un ni l'autre : c'est la couture du module précédent, déplacée entre deux documents que personne ne lit côte à côte.

Il reste heureusement une voie qui ne dépend pas du contrat, et c'est la première chose à regarder quand le piège s'est refermé. Un traité bilatéral de protection des investissements entre l'État hôte et celui de l'assuré contient son propre consentement à l'arbitrage, indépendant de toute clause contractuelle. Quand un tel traité existe et que l'opération entre dans sa définition de l'investissement, il peut fournir la sentence que le contrat ne permettait pas d'obtenir. Cette voie a ses conditions propres, notamment de nationalité et de qualification de l'investissement, et elle ne se découvre pas au moment du sinistre : elle se vérifie avec la police, avant de signer, en lisant les deux documents ensemble et en posant une seule question, celle de savoir par quel chemin concret une sentence pourrait un jour exister.