La subrogation est le mécanisme le plus ordinaire de l'assurance : l'assureur qui a payé prend la place de son assuré et poursuit celui qui doit. Contre un débiteur privé, cela fonctionne, et c'est même ce qui permet de tarifer. Contre un État, l'ensemble du dispositif rencontre l'immunité, et il faut voir tout de suite que la difficulté n'est pas un obstacle de procédure parmi d'autres : elle est structurelle, elle était connue au moment de la souscription, et elle explique une grande partie du prix des garanties de risque politique.
Le paradoxe se formule en une phrase. Le droit international retient depuis longtemps une immunité restreinte : un État n'est pas immunisé pour ses actes de gestion, ceux par lesquels il agit comme un opérateur ordinaire, et il l'est pour ses actes de puissance publique. Or les faits qui déclenchent une garantie de risque politique sont par définition des actes de puissance publique : exproprier, fermer le marché des changes, interdire à une entreprise publique de payer un fournisseur étranger. L'acte qui rend le sinistre couvert est exactement celui que l'immunité protège. La garantie et le recours butent sur le même fait, et c'est pourquoi porter l'affaire devant les juridictions ordinaires du pays de l'assureur mène rarement quelque part.
Il faut ensuite distinguer deux immunités, parce que l'on retient la première et que la seconde décide de tout. L'immunité de juridiction interdit d'attraire l'État devant un tribunal. L'immunité d'exécution interdit de saisir ses biens, et elle survit à la première : un créancier peut parfaitement obtenir un titre et n'avoir sur quoi le faire porter. Les avoirs de banque centrale bénéficient de protections spécifiques dans la plupart des places financières, les biens affectés à une mission diplomatique sont insaisissables, et seuls les avoirs affectés à une activité commerciale sont en principe saisissables, ce que les États organisent de longue date pour qu'il en existe peu et qu'ils soient mal placés. Une sentence obtenue n'est pas une somme recouvrée, et confondre les deux fausse toute l'appréciation d'un dossier.
La voie qui reste est l'arbitrage d'investissement, où l'État a consenti par avance à être attrait, dans un traité bilatéral de protection des investissements. Ce consentement change tout, mais il ouvre une question que peu de gens posent avant d'en avoir besoin : ce droit d'agir appartient à l'investisseur, en sa qualité de ressortissant d'un État partie au traité. L'assureur qui a indemnisé, et qui n'est pas cet investisseur, peut-il l'exercer ? La réponse ne se trouve pas dans la police, elle se trouve dans le traité. Beaucoup de traités comportent une clause de subrogation qui reconnaît expressément les droits de l'assureur ayant payé, et cette clause existe précisément parce que le problème est réel. Quand elle manque, le recours peut être fermé alors même que le dossier est solide au fond. Elle se vérifie avant le sinistre, à la souscription ; après, elle ne s'ajoute pas.
Il faut alors regarder d'où l'argent vient réellement, parce que ce n'est presque jamais d'une saisie. Il vient d'une transaction négociée, et le levier qui la produit n'est pas juridique mais financier. Un État qui prépare un retour sur les marchés obligataires, qui négocie un programme avec un bailleur multilatéral, ou qui cherche à attirer de nouveau des investisseurs directs a besoin d'apurer ses arriérés, parce que des réclamations pendantes renchérissent sa dette ou bloquent son accès. La valeur d'un recours suit donc le besoin de refinancement de l'État bien plus que la force du dossier. Cela a une conséquence de méthode qui déroute les juristes : la fenêtre de recouvrement s'ouvre et se ferme pour des raisons de marché, à des moments qui ne correspondent pas à la maturité de la procédure, et elle se referme dès que l'émission est faite.
Le temps fait le reste. Entre l'indemnisation et une issue, il s'écoule couramment cinq à douze ans, et les récupérations se partagent au prorata : l'assureur pour la quotité qu'il a payée, l'assuré pour la part qu'il a gardée. Les deux détiennent donc la même créance, très décotée, sur une échéance lointaine, ce qui a l'air d'un alignement parfait et n'en est pas un.
Car les deux ne veulent pas la même chose au moment de transiger, et c'est le dernier mécanisme à connaître. La police confie presque toujours la direction du recours à l'assureur et met à la charge de l'assuré une obligation de coopération, dont le manquement peut être sanctionné puisqu'il compromet la subrogation. Mais un assureur qui a provisionné son sinistre et qui veut clore une ligne préfère souvent encaisser une transaction décotée immédiatement, tandis qu'un assuré qui porte encore sa part non garantie peut vouloir aller jusqu'à la sentence. Une transaction globale conclue par l'assureur peut éteindre la réclamation sans l'accord de celui qui gardait le reliquat. Ce conflit ne se tranche pas le jour où l'offre arrive : il se règle à la souscription, dans la clause qui dit qui décide de transiger, à quelles conditions, et ce qui advient de la part non garantie.
En 2021, l'État hôte retire la concession minière d'un groupe français. L'assureur indemnise 36 millions d'euros, soit 90 % d'une perte de 40 millions ; le groupe conserve 4 millions non garantis. Le traité bilatéral applicable comporte une clause de subrogation. En 2024, un tribunal arbitral retient sa compétence, et le dossier est réputé solide au fond. En 2026, l'État, qui prépare une émission obligataire internationale, propose d'apurer l'ensemble des réclamations d'investisseurs à 35 % du nominal, payables sur quatre ans. L'assureur, qui dirige le recours, veut accepter. Le groupe refuse et veut aller à la sentence. Qui a raison ?
Le réflexe du groupe est celui d'un bon juriste et il est probablement mauvais ici. Il raisonne sur le fond : le dossier est solide, la compétence est acquise, une sentence vaudrait le nominal augmenté des intérêts, donc transiger à 35 % serait abandonner les deux tiers d'une créance qu'on va gagner. L'objection décisive est qu'une sentence n'est pas un paiement. Une fois rendue, elle se heurte à l'immunité d'exécution, les avoirs saisissables de cet État sont rares et mal placés, et le groupe se retrouverait titulaire d'un titre excellent et inexécutable. L'offre à 35 % n'existe pas parce que l'État reconnaît ses torts, elle existe parce qu'il a besoin d'apurer ses arriérés pour émettre : c'est la seule fenêtre où ce dossier se transforme en argent, et elle se referme le jour où l'émission est placée. Sur le plan contractuel, la clause de direction du recours donne la main à l'assureur, et l'obligation de coopération expose le groupe s'il fait obstacle. Mais sa position n'est pas vide, et c'est ce qu'il faut instruire : une transaction globale conclue par l'assureur risque d'éteindre aussi la réclamation portant sur les 4 millions non garantis, sans son accord et sans contrepartie propre. C'est cette question-là qui devait être réglée en 2021, dans la clause de transaction, et non découverte en 2026 devant une offre qui expire.
- 01L'acte qui rend le sinistre couvert est un acte de puissance publique, et c'est précisément celui que l'immunité protège : garantie et recours butent sur le même fait.
- 02L'immunité d'exécution décide plus que l'immunité de juridiction : une sentence obtenue n'est pas une somme recouvrée.
- 03Le recours de l'assureur subrogé dépend d'une clause de subrogation dans le traité applicable, qui se vérifie à la souscription et ne s'ajoute pas après.
- 04La valeur d'un recours suit le besoin de refinancement de l'État, et la fenêtre se referme quand son émission est placée.
- 05La clause de direction du recours et la part non garantie de l'assuré peuvent vouloir deux transactions différentes ; cela se rédige avant le sinistre.