La souveraineté ordinaire : savoir défendre un refus

Un module précédent a montré comment une mesure fiscale peut cesser d'être un impôt et devenir une prise de valeur habillée en impôt. Celui-ci prend le même terrain par l'autre bout, et c'est l'exercice le plus difficile de la certification : dire non. Un investisseur dont la rentabilité s'effondre parce qu'un État a relevé une redevance vient chercher une indemnité et il a de bonnes raisons subjectives ; l'aider consiste souvent à lui expliquer pourquoi il n'en aura pas. Un professionnel qui ne sait défendre que les dossiers favorables n'a pas de doctrine, il a une inclination.

Le point de départ est une évidence qu'on oublie sous la pression d'un cas particulier : un État a le droit de fixer ses impôts, et ce droit est le contenu même de la souveraineté fiscale. Les traités le réservent, les polices l'excluent, et cette convergence n'est pas une coïncidence de rédaction. Elle traduit un choix de politique publique tenu depuis longtemps : si toute modification de la fiscalité ouvrait un recours indemnitaire aux investisseurs étrangers, aucun État ne pourrait plus réformer ses prélèvements sans acheter le consentement de chaque entreprise présente sur son sol. L'exclusion protège une compétence, pas un budget.

Il faut alors nommer les quatre traits qui font qu'une mesure reste dans le champ de la souveraineté ordinaire, et les tenir ensemble plutôt que d'en cocher un. Elle est générale, c'est-à-dire qu'elle vise une catégorie objective et non des personnes désignées. Elle est prospective, s'appliquant à des exercices à venir et non à des exercices clos. Elle est proportionnée, laissant subsister une exploitation viable au lieu de la rendre impossible. Et elle est régulière, adoptée selon la procédure que l'État s'est donnée. Une mesure qui présente les quatre est un impôt, quelle que soit la douleur qu'elle inflige, et la douleur n'est pas un critère juridique.

Vient ici l'objection que tout investisseur formule et qu'il faut traiter sérieusement plutôt que l'écarter : le calcul de rentabilité qui a justifié l'investissement reposait sur le régime fiscal en vigueur, donc modifier ce régime détruit la valeur qu'on venait créer. L'objection est économiquement exacte et juridiquement faible, pour une raison qu'il faut savoir énoncer sans détour. Le droit ne protège pas une espérance de rentabilité, il protège une propriété et des engagements. Un investisseur qui voulait figer la fiscalité disposait d'un instrument fait pour cela, la clause de stabilité négociée dans le contrat de concession, et s'il ne l'a pas obtenue, c'est un risque qu'il a accepté au moment où il a signé, non un préjudice que l'assurance répare.

Cette clause de stabilité mérite qu'on dise ce qu'elle vaut réellement, car elle est souvent présentée comme une protection absolue et ne l'est jamais. Elle engage l'État contractuellement, donc son manquement est une rupture de contrat souverain, ce qui relève d'une garantie distincte et de son propre régime de preuve. Elle ne rend pas la mesure illégale, elle la rend indemnisable entre les parties. Et sa portée se lit dans son texte : certaines figent le taux, d'autres seulement le régime, d'autres encore prévoient un rééquilibrage économique qui laisse l'État libre de changer sa fiscalité à charge de compenser. Ces trois rédactions n'ont pas le même effet et on les confond couramment.

Un piège d'analyse guette à ce stade et il faut le nommer. Une mesure générale peut atteindre en fait presque uniquement des opérateurs étrangers, non parce qu'elle les vise mais parce qu'ils sont seuls à exercer l'activité concernée. Une redevance sur l'extraction minière dans un pays où toutes les mines sont détenues par des groupes étrangers frappe en pratique des étrangers, et elle reste générale au sens juridique. La discrimination se démontre par un traitement différencié de situations comparables, non par la composition du secteur. Un conseil qui bâtit une réclamation sur cette confusion perd, et il perd tard, après avoir dépensé.

Il faut enfin dire ce qui déplace réellement un dossier, car la frontière n'est pas une porte fermée. Un faisceau existe et il commence à peser lorsque plusieurs traits cèdent ensemble : une application rétroactive, un seuil taillé sur mesure, un écart avec la procédure ordinaire, une exonération réservée aux opérateurs nationaux, un taux qui excède la capacité de l'activité. Aucun ne suffit isolément, trois ensemble ouvrent une discussion sérieuse. La compétence utile consiste à savoir compter ces traits sans complaisance, et à dire à un client que son dossier en présente un seul quand il en présente un seul.

Ce qu'il faut savoir faire au terme de ce module se formule sans détour. Reconnaître une mesure de souveraineté ordinaire, la nommer comme telle devant un client contrarié, et lui dire à quelle date il aurait pu se protéger. La réponse est presque toujours la même : dans la négociation du contrat de concession, par une clause de stabilité dont la rédaction dit ce qu'elle fige. C'est un conseil qui ne rapporte rien à celui qui le donne et qui vaut, pour celui qui le reçoit, beaucoup plus qu'une réclamation qu'il aurait perdue.