Charge de la preuve de l'exclusion
Règle selon laquelle l'assuré prouve que le sinistre entre dans la garantie, mais l'assureur prouve que l'exclusion s'applique, ce qui fait de l'exclusion de guerre cyber une question de preuve plus que de rédaction.
La preuve se répartit en deux temps dans un litige de garantie. L'assuré doit d'abord établir que le sinistre entre dans l'objet de la garantie : un dommage, un péril couvert, une période d'assurance. Il appartient ensuite à l'assureur qui invoque une exclusion de prouver que les conditions de fait de cette exclusion sont réunies. En droit français, cette répartition découle de l'article 1353 du code civil et d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation ; les droits anglais et américain retiennent la même solution. La règle a une portée pratique considérable pour les exclusions qui dépendent d'un fait difficile à établir. L'exclusion de guerre cyber en est l'exemple le plus aigu : l'assureur doit prouver que l'attaque a été menée par un État ou pour son compte, ce qui suppose un renseignement qu'il ne détient pas. Les clauses de place ont tenté d'y répondre en organisant l'appréciation de l'attribution, sans modifier la charge : elles invitent à tenir compte d'une attribution officielle, mais laissent à l'assureur le soin de convaincre. Pour le souscripteur, une exclusion qu'on ne peut pas prouver vaut moins que sa rédaction ne le laisse croire.
Dans le contentieux Mondelez contre son assureur dommages, né de NotPetya en 2017, l'assureur invoquait l'exclusion de guerre et devait donc prouver le caractère étatique de l'attaque, en s'appuyant sur les attributions publiques des gouvernements américain et britannique. L'affaire a été transigée en 2022, après quatre ans de procédure, sans que la question soit tranchée au fond.
burden of proof, preuve de l'exclusion de garantie, onus of proof
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