Toute cette certification enseigne à construire un dossier contre un assureur qui hésite. Il reste à savoir devant qui on le portera, et cette question se règle des années plus tôt, dans une clause que presque personne ne lit au moment de signer. Le règlement des différends ne figure jamais dans les tableaux de comparaison d'offres, il n'apparaît pas dans les notes de synthèse des courtiers, et il décide pourtant de ce qu'un litige coûtera, du temps qu'il prendra et de ce qu'une décision vaudra une fois obtenue.
Deux choix distincts se cachent dans cette clause et on les confond constamment. La loi applicable dit selon quelles règles le contrat s'interprète : ce que vaut une déclaration inexacte, comment se prouve un fait, si une clause de déchéance produit son effet, ce qu'exige la bonne foi. Le for dit devant qui le différend se plaide, tribunal étatique désigné ou arbitrage siégeant dans une ville nommée. Une police peut parfaitement être régie par un droit et se plaider ailleurs, et cette combinaison est même fréquente, ce qui oblige un tribunal à appliquer un droit qui n'est pas le sien.
La loi applicable emporte des conséquences que l'on ne mesure qu'en les comparant. Sur la déclaration du risque, certains droits sanctionnent l'inexactitude de bonne foi par une réduction proportionnelle et d'autres par des règles beaucoup plus dures. Sur la déclaration tardive, certains exigent que l'assureur démontre un préjudice et d'autres se contentent du dépassement du délai. Sur l'interprétation des clauses ambiguës, certains les lisent contre celui qui les a rédigées et d'autres pas. Ces différences ne sont pas des nuances de spécialiste : elles décident de dossiers entiers, et elles ont été arrêtées le jour où l'on a signé une clause de deux lignes.
Le for décide de tout le reste, à commencer par le coût. Un arbitrage international sous un règlement de chambre reconnue se chiffre en centaines de milliers d'euros de frais administratifs et d'honoraires d'arbitres, avant tout conseil, et cette dépense est indifférente au montant en litige. Pour une réclamation de trois cents millions, elle ne compte pas ; pour une réclamation de huit millions, elle décide de l'opportunité même de la porter, ce qui revient à dire que la clause de règlement des différends peut rendre économiquement inaccessible une garantie que l'on a payée. C'est le seul endroit du contrat où une stipulation de forme supprime en pratique un droit de fond.
Un deuxième critère est plus rarement considéré et il devient décisif quand on gagne : ce que vaut la décision obtenue. Une sentence arbitrale rendue sous une convention internationale largement ratifiée s'exécute dans de nombreux pays sans réexamen au fond, ce qui est son avantage principal. Un jugement étatique circule beaucoup moins bien et dépend d'accords bilatéraux ou de procédures d'exequatur nationales. Sur un assureur solide établi dans un pays où l'on peut agir directement, la question ne se pose pas ; sur un porteur d'un marché plus lointain, ou sur un pool de coassureurs dispersés, elle redevient la question principale.
Il faut ensuite dire ce que la confidentialité de l'arbitrage change, parce que les deux parties la présentent comme un avantage et qu'elle ne sert pas les mêmes intérêts. Elle protège l'assuré d'une publicité qu'il ne souhaite pas, ce qui est réel. Elle protège surtout l'assureur de la constitution d'une jurisprudence publique sur ses propres rédactions, ce qui l'est davantage encore. Un assuré qui plaide seul contre une clause type ne bénéficie d'aucune décision antérieure, alors que son assureur, lui, connaît toutes celles qui le concernent. Cette asymétrie est structurelle et ne se corrige pas au moment du litige.
Il reste une réponse pratique au problème du coût, et elle mérite d'être connue plutôt que découverte : le financement du contentieux par un tiers. Un financeur avance les frais contre une part du produit, ce qui rend praticable une réclamation que la trésorerie de l'assuré n'aurait pas portée. Cette solution n'est ni gratuite ni neutre, puisqu'elle introduit dans le dossier un acteur dont l'intérêt est le rendement et non la relation avec l'assureur, et elle suppose une réclamation solide et bien documentée pour intéresser quiconque. Elle change néanmoins le rapport de force sur les dossiers moyens, qui sont précisément ceux que la clause de for décourageait.
Ce module se referme sur la seule chose qu'un professionnel puisse en tirer au moment où elle sert encore, c'est-à-dire à la souscription. Lire la clause de règlement des différends au même titre que la limite, et poser trois questions : selon quel droit ma déclaration sera-t-elle appréciée, combien coûte l'accès à ce for pour une réclamation de la taille que je crains, et où pourrai-je exécuter si je gagne. Aucune de ces trois questions n'apparaît sur un tableau de comparaison d'offres, et elles décident ensemble de la valeur réelle de la garantie.
Un groupe belge de taille moyenne détient une usine de câbles dans un pays d'Asie du Sud-Est, assurée pour 40 millions d'euros. Une série de mesures administratives lui fait perdre le contrôle de l'exploitation en 2025. L'assureur, établi aux Bermudes, refuse en invoquant une déclaration inexacte à la souscription : le groupe n'avait pas mentionné une convocation de l'autorité de l'énergie reçue trois semaines avant la prise d'effet. La réclamation porte sur 11 millions après application de la franchise et de la part conservée. La clause de règlement des différends prévoit un arbitrage à trois arbitres, siégeant à Singapour, sous un règlement institutionnel, la police étant régie par le droit anglais. Le devis du conseil pressenti s'établit à 1,6 million d'euros, frais d'arbitrage compris. La direction financière hésite. Comment poser le problème ?
Il faut d'abord refuser de traiter cela comme une question de conviction juridique, car ce n'en est pas une : 1,6 million de frais pour 11 millions réclamés représente quinze pour cent de l'enjeu avant toute considération de succès, et cette proportion, non le fond, est ce qui fait hésiter la direction. C'est exactement l'effet décrit plus haut, où une clause de forme rend économiquement inaccessible une garantie payée, et il faut le nommer devant le comité plutôt que de laisser croire que le dossier est faible. Sur le fond, la position n'est pas mauvaise. Le droit anglais gouverne, et la question sera de savoir si la convocation de l'autorité de l'énergie était un fait qui aurait modifié l'appréciation d'un souscripteur prudent, ce qui est discutable selon ce qu'elle contenait, et si l'assuré doit répondre d'un fait connu de sa direction locale sans être remonté au siège, ce qui dépend de la définition contractuelle du cercle des personnes averties. Ces deux points se plaident, et le second est souvent le plus fort. Trois voies s'ouvrent alors et elles doivent être présentées ensemble. La première est la transaction, et il faut l'aborder sans honte : l'assureur connaît le coût d'accès au for aussi bien que l'assuré et sait que celui-ci hésitera, ce qui pèse sur ce qu'il proposera. Un règlement à cinquante ou soixante pour cent se défend lorsque l'alternative coûte quinze pour cent de l'enjeu et prend trois ans. La deuxième est le financement par un tiers, qui rend la voie arbitrale praticable sans engager la trésorerie du groupe, à un prix qui se compare directement au rabais qu'une transaction imposerait ; elle suppose un dossier bien documenté et c'est ici le cas. La troisième est de vérifier si le règlement institutionnel applicable offre une procédure accélérée à arbitre unique pour les montants de cet ordre, ce qui existe dans plusieurs règlements et ferait tomber le devis dans des proportions considérables. Ce qu'il faut dire au comité en conclusion n'est pas agréable et il vaut mieux le dire : la clause qui produit cette situation a été acceptée à la souscription sans être lue, et le geste à en tirer pour les autres actifs du groupe est de traiter le for et la loi comme on traite la limite.
- 01Deux choix distincts se cachent dans une même clause : la loi dit selon quelles règles le contrat s'interprète, le for dit devant qui l'on plaide, et une police peut relever d'un droit et se plaider ailleurs.
- 02Le coût d'accès à un for est indifférent au montant en litige : c'est le seul endroit du contrat où une stipulation de forme supprime en pratique un droit de fond.
- 03Ce que vaut une décision une fois obtenue dépend de sa circulation : une sentence s'exécute largement sans réexamen au fond, un jugement étatique voyage beaucoup moins bien.
- 04La confidentialité de l'arbitrage protège surtout l'assureur, qui connaît toutes les décisions rendues sur ses rédactions quand l'assuré n'en connaît aucune.
- 05Trois questions à poser à la souscription, et aucune ne figure sur un tableau d'offres : selon quel droit, à quel coût d'accès pour la taille de sinistre que je crains, et où j'exécute si je gagne.