Un investisseur exproprié dispose souvent de deux recours qui portent sur le même fait et ne se ressemblent pas. Le premier est sa police, qui repose sur un contrat qu'il a signé et se règle en quelques trimestres si le dossier tient. Le second naît d'un traité bilatéral de protection des investissements conclu entre son État et l'État d'accueil, auquel il n'est pas partie et dont il tire pourtant un droit propre : celui de saisir un tribunal arbitral international contre un État souverain, sans passer par ses juridictions. Cette construction est singulière en droit, un particulier agissant directement contre un État sur le fondement d'un accord entre deux États, et elle a des conditions que la police n'a pas.
Trois de ces conditions décident de l'existence même du recours et se vérifient avant tout raisonnement sur le fond. La nationalité de l'investisseur, qui doit relever de l'État partie au traité, ce qui met en cause les structures de détention passant par un pays tiers et rend décisive la question de savoir par où la participation est portée. L'existence d'un investissement protégé au sens du traité, notion plus étroite qu'elle n'en a l'air et qui exclut parfois une simple créance ou un contrat de fourniture. Et le respect d'une période préalable, souvent six mois de négociation amiable, dont l'inobservation a déjà fait tomber des affaires entières sur un point de procédure.
Vient alors la question qui intéresse notre matière, celle de l'articulation entre les deux voies, et il faut d'abord écarter une crainte mal formulée. Être indemnisé par un assureur n'éteint pas le droit issu du traité : ce qui se produit est un transfert, l'assureur prenant la place de l'assuré à hauteur de ce qu'il a payé, par subrogation ou par cession expresse selon la rédaction. Le recours ne disparaît pas, il change de titulaire. Ce qui disparaît est la possibilité pour l'investisseur d'encaisser deux fois le même préjudice, ce qui est le principe indemnitaire ordinaire et non une particularité de la matière.
Un problème sérieux apparaît toutefois à cet endroit précis, et c'est le point que ce module veut installer. La qualité pour agir devant le tribunal arbitral tient à la nationalité, or l'assureur subrogé n'a pas nécessairement celle qui ouvrait le traité. Un investisseur néerlandais assuré par un porteur d'un pays tiers transmet à celui-ci une créance que le traité entre son pays et l'État d'accueil ne protège pas, et le recours peut se vider en changeant de main. Les tribunaux ont retenu des solutions nuancées et pas toujours convergentes, certaines admettant que le subrogé exerce le droit tel qu'il existait chez l'assuré, d'autres non. La conséquence pratique est nette : la question se règle par une rédaction qui laisse l'assuré poursuivre en son nom pour le compte de l'assureur, plutôt que par une cession pure, et cela se décide à la souscription.
Le calendrier crée une deuxième difficulté, moins juridique et plus concrète. La police paie en quelques trimestres, l'arbitrage rend en cinq à douze ans. Pendant cette période, l'assuré indemnisé n'a plus d'intérêt financier direct au litige et détient pourtant les preuves, les témoins et la mémoire du dossier. Il lui est demandé de coopérer par une clause qu'il a signée sans y penser, et cette coopération coûte du temps de dirigeants sur une affaire qui ne lui rapporte plus rien. C'est une source d'échec ordinaire, et elle se prévient en organisant la coopération avant l'indemnisation plutôt qu'en l'invoquant après.
Il faut ensuite regarder ce qui se passe quand la sentence dépasse l'indemnité versée, ce qui arrive plus souvent qu'on ne le croit, un tribunal arbitral indemnisant parfois la valeur d'exploitation là où la police retenait une valeur d'actif. Le surplus revient à l'assuré, après remboursement de l'assureur et des frais, dans un ordre que le contrat fixe et que peu de gens lisent avant d'en avoir besoin. Ce partage doit être écrit avec précision, en particulier le sort des intérêts, qui sur douze ans représentent une part considérable du total et sont la matière des différends les plus âpres entre un assuré et son propre assureur.
Une dernière asymétrie mérite d'être nommée parce qu'elle change la stratégie. L'assureur veut recouvrer et transiger vite ; l'assuré, s'il continue d'opérer dans la région ou espère y revenir, veut souvent ménager l'État. Les deux positions sont légitimes et elles divergent au moment de la transaction. Les rédactions sérieuses désignent d'avance qui conduit la procédure et qui décide d'accepter une offre, et l'absence de cette clause produit un blocage durable qu'aucun des deux ne peut trancher seul.
Trois vérifications ferment ce chapitre, et elles se font toutes avant la signature. Vérifier, avant de souscrire, que la structure de détention ouvre bien un traité, ce qui est une question de droit et non d'assurance mais décide de la valeur du recours. Faire écrire le mécanisme de transmission de façon que le recours survive au changement de titulaire. Organiser la coopération et le partage du surplus pendant que les intérêts sont encore alignés, c'est-à-dire avant le sinistre. Ce sont trois clauses, elles se négocient en une réunion, et elles valent plus que la plupart des discussions sur le montant garanti.
Un groupe néerlandais détient, à travers une société holding luxembourgeoise, une participation de 80 pour cent dans une société de distribution de gaz d'un pays d'Asie centrale. Un traité bilatéral protège les investissements néerlandais dans ce pays ; il n'en existe aucun entre le Luxembourg et lui. En mai 2023, un décret transfère la licence de distribution à une entreprise d'État. L'assureur, une compagnie de droit bermudien, indemnise 95 millions d'euros en février 2024 au titre d'une police prévoyant la cession à l'assureur de tous droits et actions relatifs au sinistre. En novembre 2024, l'assureur engage un arbitrage sur le fondement du traité néerlandais et réclame 160 millions. L'État soulève l'irrecevabilité. Que va-t-il opposer, et qu'aurait-il fallu faire ?
Deux moyens d'irrecevabilité se présentent et ils n'ont pas la même force ; il faut les traiter dans l'ordre où un tribunal les prendra. Le premier, et il est presque fatal ici, tient à la structure de détention : la participation est portée par une holding luxembourgeoise, or aucun traité ne lie le Luxembourg à l'État d'accueil. L'investisseur protégé au sens du traité néerlandais n'est donc pas celui qui détient l'actif, et cette question se posait avant même l'assurance ; elle relevait du montage juridique du groupe et non de sa couverture. C'est le défaut le plus lourd et le moins visible, parce qu'il ne se manifeste jamais tant que rien n'arrive. Le second moyen porte sur la cession : la police cède à l'assureur tous droits et actions, et l'assureur est bermudien. Même en supposant la chaîne néerlandaise intacte, l'État soutiendra que le droit d'agir issu du traité est attaché à la nationalité de son titulaire et ne se transmet pas à un porteur d'un pays tiers. Les tribunaux ne convergent pas sur ce point, certains admettant que le subrogé exerce le droit tel qu'il existait chez l'assuré, mais un moyen sérieux et une incertitude de plusieurs années sont déjà un coût considérable. Ce qu'il aurait fallu faire tient en deux gestes, tous deux antérieurs au sinistre et tous deux peu coûteux. Vérifier, avant de souscrire, que la structure de détention ouvre bien un traité, ce qui est une question de droit dont dépend la valeur du recours et donc celle de la subrogation que l'assureur croit acheter. Et faire rédiger la clause de transmission de manière que l'assuré poursuive en son nom pour le compte de l'assureur, plutôt que de céder les actions elles-mêmes : cette forme préserve la nationalité qui ouvre le traité tout en assurant le reversement, et elle ne coûte rien de plus qu'une cession pure au moment où on la négocie. Il reste à dire que ce dossier n'est pas perdu pour l'assuré lui-même, dont l'obligation de coopération devient ici la question centrale, et qui a intérêt à ce que le recours prospère puisque la sentence réclamée dépasse de 65 millions l'indemnité reçue.
- 01Le traité ouvre un droit propre à l'investisseur contre un État, sous trois conditions d'existence : nationalité, investissement protégé, période préalable de négociation.
- 02L'indemnisation n'éteint pas le recours, elle en change le titulaire : ce qui disparaît est la double indemnisation, pas le droit.
- 03La qualité pour agir tient à la nationalité, et un assureur subrogé d'un pays tiers peut vider le recours en le recevant : la rédaction doit laisser l'assuré poursuivre pour son compte.
- 04L'assuré indemnisé détient les preuves et n'a plus d'intérêt au litige : la coopération s'organise avant l'indemnisation, jamais après.
- 05Le partage du surplus et le sort des intérêts sur dix ans se rédigent d'avance, comme se désigne celui qui décide d'accepter une offre de transaction.