Discrimination sélective (risque politique)
Fait générateur des polices CEND : une mesure d'un État qui vise un investisseur ou une catégorie d'investisseurs étrangers, par opposition à la mesure générale applicable à tous.
En 2010, la Hongrie crée une taxe spéciale sur le commerce de détail, assise sur le chiffre d'affaires, à barème fortement progressif. Le texte ne nomme personne ; dans les faits, les tranches hautes tombent presque toutes sur des enseignes à capitaux étrangers. Dans l'affaire Hervis Sport (C-385/12), la Cour de justice de l'Union juge le 5 février 2014 qu'une telle taxe heurte la liberté d'établissement si, dans les faits, elle désavantage surtout des sociétés étrangères. Elle renvoie au juge hongrois la vérification. La discrimination sélective, dans le vocabulaire du risque politique, désigne ce type de mesure : un acte d'un État qui vise un investisseur ou une catégorie d'investisseurs étrangers. C'est l'un des faits générateurs des polices CEND (confiscation, expropriation, nationalisation, dépossession), aux côtés de la saisie pure. Le marché trace la ligne entre deux cas. La mesure générale, prise de bonne foi et applicable à tous (un impôt, une réglementation sectorielle), reste exclue ; la mesure ciblée ouvre la garantie si elle cause la perte définie au contrat. La convention de la MIGA écarte de même les mesures non discriminatoires d'application générale que les États prennent normalement pour réglementer leur économie. Tout le sinistre tient donc dans la preuve du ciblage. Un texte rédigé en termes neutres, comme la taxe hongroise, est le cas le plus difficile, parce que la discrimination ne se lit alors que dans ses effets. Un souscripteur regarde la structure des marchés visés (qui sont les gros acteurs, de quelle nationalité) avant de croire à la neutralité d'un barème. À ne pas confondre avec l'expropriation rampante, une suite de mesures qui vident l'investissement de sa valeur sans transfert de propriété. La discrimination peut en être un élément, sans que toute discrimination prive l'investisseur de son bien.
Cas d'école : un groupe européen détient une chaîne de 60 supermarchés dans un pays d'Europe centrale, assurée en CEND pour 150 millions d'euros. Le pays adopte une taxe sur le chiffre d'affaires dont la tranche haute ne touche que trois groupes, tous étrangers. La perte d'exploitation est lourde, mais l'actif reste à l'assuré : la déclaration de sinistre bute sur la définition de la perte, qui exige dans la plupart des polices une privation de l'investissement. Le groupe engage en parallèle un recours fondé sur le droit de l'Union, sur le modèle de l'affaire Hervis Sport.
- CJUE, 5 février 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi Kft., C-385/12
mesure discriminatoire, discrimination à l'encontre de l'investisseur étranger, selective discrimination, acte discriminatoire d'un État
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