Clause du marteau

La clause du marteau, la hammer clause du marché, est la clause qui plafonne ou partage l'engagement de l'assureur quand l'assuré refuse une transaction acceptée par le demandeur et recommandée par l'assureur. Le wording type tient en quelques lignes. Si l'assuré refuse de consentir à une transaction que le demandeur est prêt à accepter et que l'assureur recommande, l'engagement de l'assureur est limité au montant de cette transaction. S'y ajoutent les frais de défense engagés jusqu'à la date du refus. La clause règle un conflit qui vient de la rédaction elle-même. Les polices D&O (directors and officers, responsabilité des dirigeants), E&O (errors and omissions, erreurs et omissions) et de responsabilité civile professionnelle donnent à l'assuré un droit de consentement sur toute transaction. L'usage de ce droit peut coûter cher à l'assureur : le dirigeant qui craint qu'un accord ressemble à un aveu, le professionnel qui veut défendre sa réputation à l'audience. Dans la version dure, tout ce qui vient après le refus, condamnation plus lourde et frais d'appel compris, reste à la charge de l'assuré. La version douce partage l'excédent : l'assureur continue de payer une part de la perte et des frais postérieurs, souvent 50 % ou 70 % selon le wording, et l'assuré porte le reste. Le marché parle de hammer 50/50 ou 70/30, le premier chiffre étant en général la part de l'assureur. Le mécanisme suppose des conditions de forme que les wordings précisent : une offre ferme du demandeur, une recommandation écrite de l'assureur, un délai de réponse. La clause porte aussi un risque pour l'assureur. Aux États-Unis, une recommandation de transiger faite alors qu'il conteste sa garantie sur un autre terrain ouvre un débat sur sa bonne foi. La jurisprudence sur le bad faith refusal to settle pèse alors sur la façon dont il manie le marteau.